證券欺詐

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引言

綜觀各國立法例，對證券欺詐的界定多為“在證券發(fā)行交易及相關活動中發(fā)生的內幕交易、內部人短線交易、操縱市場、虛假陳述、欺詐客戶等行為?！鼻覍τ谧C券欺詐及其法律責任的規(guī)定無不在各國有關證券立法中占據(jù)了重要地位。我國自不例外：一九九九年實施的新《證券法》用了較大篇幅對證券欺詐進行了規(guī)定，但我們也不難發(fā)現(xiàn)我國目前證券欺詐民事責任相對于刑事責任和行政責任而言處于明顯薄弱地位。在司法實踐中一般以行政責任代替民事責任，在已查處的案件中對當事人違法所得均采取了全部由國家罰沒的辦法而無一例民事賠償。這種以公權處罰代替私權救濟，忽略對受害人利益的民事保護的現(xiàn)象實質上是對公民合法訴權、財產權的變相剝奪。盧梭有句至理名言“人性的首要關懷是對其自身應有的關懷?！彼綑嗍且磺袡嗬膩碓?，關注私權就是關注我們自身。如果對秩序的保護最終不能救濟私權，很難說這樣的法律是完善的，因此對于具有濃郁私法性質的公司法、證券法來說，肯定私法救濟私權才是其應有之主旨。①早在五十年代初，美國第九巡回法院就曾指出“我們想不出有什么會比允許受證券欺詐的出售者或購買者向聯(lián)邦法院尋求賠償更能打擊在確立的市場之外的和違反政府規(guī)章的交易，更能確定阻止證券交易中的欺詐行為，從而使該法更加合理地完善和有效?！雹?/p>

隨著我國證券市場的不斷發(fā)展，證券欺詐案件給我們帶來的困擾也越來越大，對于證券欺詐民事責任進行詳細的可操作性立法的呼聲日漸強烈，確立完善有關證券欺詐民事責任的法律已迫在眉睫。當然我們也要清醒的認識到證券欺詐不同于一般的民事欺詐侵權行為：首先，在證券欺詐中欺詐方是確定的，而受欺詐方往往是不特定的多數(shù)人。其次，在確定證券欺詐民事責任因果關系時也存在著較大的難度：（1）從事證券欺詐行為的人相對于一般公眾投資者來說，往往具有資金或信息上的優(yōu)勢，且欺詐行為較隱蔽，沒有專門機構的調查，一般公眾投資者甚至不易發(fā)覺自己的損失是由人為原因造成的，舉證十分困難。（2）證券價格波動受各種因素影響，即使是專業(yè)人士也難斷定欺詐對價格波動的影響以及影響程度。最后，如何確定證券欺詐民事責任的賠償金額也是個在立法上和實踐中難以準確把握的問題。③綜觀各國立法，在賠償方面雖然具體規(guī)定不一，但基本上遵循著對投資者的損失進行實事求是的賠償、以補償受欺詐方的利益損失為原則，并兼采公平原則的作法。

下面就讓我們著重分析一下各種證券欺詐行為及其民事責任以及我國的相關規(guī)定及其不足：

一、內幕交易（Insidertrading）

內幕交易又稱內部人交易，乃指知悉證券交易內部信息的人員或非法獲取證券交易內部信息的人員在涉及證券的發(fā)行、交易或其他對證券交易價格有重大影響的信息未公開前，買入或賣出該證券或者泄露消息，或者建議他人買賣該證券的行為。

最早對內幕交易進行規(guī)制的法律出現(xiàn)于三十年代的美國。1934年美國的證券交易法首先以法律形式禁止包括內幕交易在內的各種證券欺詐行為，該法第10條（b）款及聯(lián)邦證券交易委員會（SEC）規(guī)則10b-5成為規(guī)制內幕交易之主要法律依據(jù)。而美國在1984年的《內幕交易制裁法》和1988年的《內幕交易與證券欺詐施行法》中又進一步采取了更嚴厲的措施。繼美國之后，各國證券法均對內幕交易進行了規(guī)制。我國《證券法》第六十七條至第七十條也對內幕交易行為作了較詳細規(guī)定。各國為何如此注重對內幕交易的規(guī)制？我們認為主要是由于內幕交易違反了公平原則，造成了“信息不對稱”即內幕交易使得買賣雙方處于情報上的不平等地位。在證券市場中買賣雙方并非面對面交易，證券交易多是透過交易所依照價格優(yōu)先與時間優(yōu)先原則在眾多買賣委托中進行撮合，投資者并不能特定其交易對手是何人，亦無法與其對手討價還價。在這種情況下投資者之所以愿意進行交易是因為信息公開制度存在：證券投資決策來源于投資判斷，而投資判斷又來源于信息的占有，一般而言，投資獲利與獲取信息的提前量是成正比的。這就要求賦予所有投資者以平等知情權，所以為了維持一般投資者對證券市場公正性、健全性之信任，必然要求同一信息能以同一時間方式為公眾知悉，要求投資者在同一起跑線上平等競爭，信息公開前知悉內幕者有回避義務。否則“股價上揚和下落原因的知情者和不知情者其勝負早已成定局?！雹芡瑫r禁止內幕交易也有助于促進資訊的流通，因為禁止利用未經(jīng)公開的重要消息將促進公司盡快公開有關信息，使證券市場資訊迅速流轉，幫助形成公平價格。

當前各國對內幕交易進行法律規(guī)制所遇到的最大難題就是內幕交易如何認定即內幕交易的歸責理論問題。由于美國法在該領域處于較先進地位，我們就簡單介紹一下美國的相關理論。可以說，美國的內幕交易歸責理論是隨著判例的發(fā)展而不斷充實的，其大致的分為以下幾種理論：（1）占有理論Possessiontheory該理論源于美國20世紀40年代的一系列著名判例，如Kardonv.NationalGypsumCo.，Speedv.TransameriaCo.，SECv.TexasGulfSulphurCo.等等。其認為利用內幕信息交易證券舉證十分困難，故歸責只須“證明占有信息即可，無須證明交易是否依據(jù)信息成立”。（2）信賴責任理論Fiduciarydutytoshareholder公司的內部人和大股東與公司間存在著信賴關系，這種關系足以使他們了解公司的內幕信息，當他們購買本公司股票時有向本公司其他股東或交易對手告知信息的義務。⑤（3）竊取理論MisappropriationTheory該理論確立于著名的Chiarellav.UnitedStates案，其為信賴理論的補充：即使消息獲得者與發(fā)行公司或其他股東間無信賴關系，基于合同或其他關系獲得信息者對他人亦負有責任。（4）信息泄露理論Tipper—tippeeTheory，該理論源于Dirksv.SEC案，掌握內幕信息者從事交易應負法律責任，將內幕信息泄露他人致他人從事交易者即使泄露者不從事交易，其與交易者也都應承擔連帶責任。（5）臨時內部人理論Temporaryinsidertheory該理論在SECv.lund案中首次被引用，其對于律師、會計師、承銷商、投資顧問等承擔內幕交易的法律責任具有意義。同時我們還應了解近年來美國對內幕交易歸責原則之規(guī)定有從客觀歸責原則向主客觀相結合的歸責原則發(fā)展的趨勢，即原先對內幕交易的認定中多無須證明其有無過錯的主觀動機，其行為已足以表明其利用內幕人之地位牟取私利的意圖之存在，而現(xiàn)在多要求“投機性濫用內幕信息”（speculativeabusedinsiderinformation）。我們認為這可能是美國針對其目前存在的對內幕交易行為濫訴現(xiàn)象而采取的對策，但鑒于我國證券市場尚不發(fā)達，對內幕交易人采取較苛刻的客觀歸責原則似乎更為適宜。當然無論是客觀原則還是主客觀相結合原則其前提條件均為過錯推定即應由內幕交易人來承擔舉證責任。

目前我國立法對于內幕交易及其民事責任之規(guī)定仍有許多不足之處：

首先，何種人員構成內幕人？我們認為內幕人應不僅限于公司內部人員，還應包括通過職業(yè)關系和合法途徑獲得內幕信息的公司外部以及派生掌握內幕信息的人即通過其他途徑手段獲取并利用內幕信息進行證券交易的非內幕人員。總的來說，內幕人大致可歸為以下幾大類：（1）公司內部人（或稱為典型內部人）包括公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及持股達法定比例的大股東等，其消息來源為公司，基于其在公司的地位或關系。（2）市場內部人（或準內部人），包括基于職業(yè)或控制關系獲悉消息之人，例如證券承銷商，參與證券發(fā)行的會計師、律師，證券監(jiān)管機構的有關人員等。（3）消息受領人，即從公司內部人或市場內部人處獲悉消息之人。但我國《證券法》卻缺乏對于消息受領人之規(guī)定，這就在某種程度上給了利用內部人泄露之內幕信息進行交易的受領人以可乘之機。此外，我國對于原內部人在證券市場上買賣證券是否構成內幕交易也沒有明文規(guī)定。而日本證券交易法第一百九十條就規(guī)定“曾經(jīng)為公司關系人或公開收購者等關系人的人于其在位期間借職務之便而獲知內幕消息的場合，在離職一年內繼續(xù)禁止消息公布前買賣證券?！庇ㄒ灿蓄愃频囊?guī)定。⑥為了更好的規(guī)制內幕交易行為我國證券法似也應明確此點。

其次，內幕交易構成要件中是否要求內幕信息知悉與交易行為的從事間具有因果關系。美國1988年《內部人交易與證券欺詐施行法》認為只要內部人在從事交易時知道內幕信息，他就應受到處罰而不問其交易行為是否基于其所知道的內幕信息。雖然依民法理論欺詐行為的舉證責任應由原告承擔，但鑒于內幕交易的特殊性，從法律實用性觀點出發(fā)，我國對內幕交易應借鑒美國的作法采取形式認定主義，以利于保護投資者，免去其過重的舉證責任。同時這樣規(guī)定也利于消除內幕人的僥幸心理從而減少內幕交易行為的發(fā)生。

最后，我國《證券法》對于內幕交易行為的法律責任僅規(guī)定了刑事責任和行政責任，而沒有任何關于民事責任之規(guī)定。眾所周知，證券法律責任制度不僅要以維護證券市場秩序和社會公共利益為己任，而且更應以恢復民事權益為目標，且從公平、公正觀念分析對內幕交易受損方賠償相應的經(jīng)濟損失也為證券法律責任應有之內容。在具體操作中我們認為以下幾個問題很值得探討（1）在責任承擔的順序上，雖然內幕交易一般是由證監(jiān)會首先查處，民事受害人多在案件曝光后才提起民事訴訟，但民事責任條款的適用應先于罰金、罰款、沒收財產等行政、刑事責任。即使先進行了行政或刑事處罰也應提留出足夠的資金為以后的民事賠償做準備。（2）如何對眾多的受害者進行有效的賠償？我們認為不妨嘗試一下建立證券欺詐損害賠償基金，該基金從內幕交易者的違法所得中提取，由法院指定金融機構保管，專門用于賠償投資者的損失。美國“虛假證券大王”邁克爾。米爾肯在政府的指控壓力下，就曾拿出四億美元建立基金用于補償因其犯罪而受害的投資者。⑦（3）在對受害投資者的認定問題上，從保護投資者利益和雙方利益平衡角度出發(fā)，我們認為“同時交易理論”最為合理即只要內幕交易者隱瞞內幕信息與相對人交易，同一時間內進行相同證券相反交易的同時交易者只要善意，均可提起損害賠償之訴。（4）在實踐中如何進行民事賠償訴訟？綜觀各國之作法，我們認為有兩種方式可供選擇：一是鑒于此類案件的受害人眾多，可以以集團代表訴訟的形式進行有關民事訴訟；二是可以借鑒美國等國的作法，由證監(jiān)會代表廣大受害者提起民事賠償之訴即賦予證監(jiān)會以所謂的民事公訴權。

二、內部人短線交易

“短線交易”（Short-swingtrading）是指在買入/賣出某種證券一定時間內又賣出/買入該證券（各國立法多將“一定時間”界定在六個月）。

我們認為內部人短線交易在性質上應劃入內幕交易行為，而各國立法將其單列出來主要是由于內部人短線交易中內部人范圍遠遠小于內幕交易中的內幕人之范圍-通常僅限于公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、持股5%以上的大股東等，即上文所提到的公司內部人，而公司內部人如利用內幕信息進行交易則外人幾乎無法察覺且舉證困難，同時他們利用內幕信息從事的交易多為短線交易。所以立法上對上述人員采取了特別的限制規(guī)定。當前各國對于內部人短線交易多以事前嚇阻為目的，相應地在立法技術上基本沿襲了美國的“依據(jù)經(jīng)驗和實踐的簡略”做法（Cruderuleofthumb）來約束，即采用了一種最簡單、最機械的方法：只要內部人在法定時間內從事了法律規(guī)定中的交易即認定為進行了內部人短線交易而不問其實際上是否利用了內幕信息或其買賣的動機。雖然這種方法已遭到了許多學者的批評，但從我國目前的證券市場發(fā)展情況來看采取這一立法技術還是十分必要的。⑧

我們認為，我國《證券法》第四十一條、第四十二條可以看作是對內部人短線交易之規(guī)制，但遺憾的是其在有關規(guī)定上仍存在著一些缺欠：

首先，我國《證券法》在對內部人的范圍界定中沒有將公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理包括在內。雖然立法者之本意可能是認為我國《公司法》第一百四十七條中業(yè)已規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理在任職期間不得轉讓其所持的本公司股份，而這已經(jīng)足以排除上述人員進行內部人短線交易之可能性，因此就不必再在《證券法》中贅述了。但是我們認為僅靠《公司法》的規(guī)定遠遠不能杜絕前述人員進行內部人短線交易，因為縱觀《公司法》我們不難發(fā)現(xiàn)其對以上人員進行短線交易的防止是建立在自律即主動申報基礎之上的，而且《公司法》并未明確若上述人員違反該規(guī)定所應承擔的法律責任，這就使得上述人員即使進行了短線交易也無確定有效的制裁方法可以適用，最終使得該規(guī)定成為一紙空文而與此同時公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理們則可以不受任何有效的約束堂而皇之的進行短線交易，相信這種情況也是立法者所不愿看到的。因此我們認為應盡快將上述人員也納入證券法內部人短線交易的規(guī)制之下，以便能真正實現(xiàn)我們立法的目的。

其次，我國《證券法》第四十一條關于如何界定“持股百分之五的股東”之規(guī)定亦欠明確。為了更有力的規(guī)制內部人短線交易行為我們應借鑒美國法上“受益所有權人”理論（beneficialowner）即“凡是利用配偶、未成年子女、共同生活的家屬或信托人之名持股者，該等股份應合并計算。”⑨而將四十一條之股東的持股解釋為包括直接持股、化名持股和借他人名義持股。

最后，在歸入權行使的主體上，我國目前的立法也有可商榷之處。眾所周知，歸入權是發(fā)生內部人短線交易時法律對作為受害人的公司的重要民事救濟。而我國《證券法》第四十二條僅規(guī)定了公司董事會不行使該權利時其他股東有權要求董事會行使，但對于如果董事會仍拒不行使時該怎么辦卻沒有規(guī)定，這就可能造成歸入權落空的后果。建議在立法上明確賦予公司股東派生訴訟權⑩，使其在請求被拒絕后能越過怠于行使歸入權的董事而通過向法院起訴來保護公司和自己的利益。