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一般認為，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體是”無形的智力成果”，知識產(chǎn)權(quán)法律制度是以保護創(chuàng)造性智力成果為目的的。但筆者認為，這種看法就專利權(quán)、著作權(quán)而言是切合的，但若認為商標權(quán)的權(quán)利客體也是智力成果則不盡妥當。因為商標是商譽的象征，而商譽是產(chǎn)品的生產(chǎn)、管理、服務等一系列智力和體力活動的綜合，不能簡單地將其歸結(jié)為智力成果。（注：商標權(quán)的權(quán)利客體到底是什么頗為費人索解，有人認為就是商標標識，商標標識設計中蘊涵著智力創(chuàng)造，構(gòu)成商標權(quán)的客體；有人認為商標標識只是形式客體，實質(zhì)客體則是商譽?，F(xiàn)今人們比較傾向于后一種看法。筆者認為，商標是商譽的象征，但又不僅僅是商譽的象征，它還包括特殊的進貨渠道、良好的客戶關(guān)系、人們的心理認知等各種對商家有利的條件，總體地看，它會帶來競爭中的優(yōu)勢地位，該優(yōu)勢地位通常與人們的認可程度相關(guān)聯(lián)。）只有在對”智力成果”作寬泛理解的基礎上，才能將商標納入智力成果的范圍，但如此解釋的話，豈不是人類創(chuàng)造的所有成果都可以納入知識產(chǎn)權(quán)法的范圍？和通說觀點不同的是，本文認為知識產(chǎn)權(quán)是抽象的權(quán)利，它沒有具體的客體。

一、財產(chǎn)的分類：有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)

民法中財產(chǎn)的傳統(tǒng)分類，是依據(jù)權(quán)利客體將財產(chǎn)區(qū)分為有形(體)財產(chǎn)與無形(體)財產(chǎn)，前者包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，如物品、土地、房屋等等，后者則包括股票、債券、知識產(chǎn)權(quán)等。有形(體)財產(chǎn)的權(quán)利客體是具體有形之物，而無形(體)財產(chǎn)的權(quán)利客體是無形之”物”，比如知識成果，票據(jù)等等。上述分類是建立在財產(chǎn)權(quán)一定有客體的認識基礎之上。但是筆者追問的是，所有權(quán)總是有客體的嗎？具體到被劃入無形財產(chǎn)的每一種類型，如股票、債券、知識產(chǎn)權(quán)，它們都是有權(quán)利客體的嗎？如果回答是肯定的，該權(quán)利客體又是什么？下文擬考察之。

在英語中，無形財產(chǎn)或無體物有幾種表述：intangibleproperty，resincorporrales，choseinaction，thingsinaction等等，對應地，有形財產(chǎn)或有體財產(chǎn)則分別表述為corporealproperty，rescorporeales，choseinpossession，thingsinpossession等等。其中intangible和corporeal這樣的詞匯都是描述型的，字面的意思是”無形、有形”，指的是客體能否為人直觀地感知和把握。如果將”無形”理解為對象難以為人直觀地感知和把握，那么如石油氣、電力等等就都有理由被歸入無形財產(chǎn)范圍，從而無形財產(chǎn)不但包括股票、債券、知識產(chǎn)，還包括電力、石油氣等等。股票、債券、知識產(chǎn)與電力、石油氣顯然不能劃為同一類型的財產(chǎn)，所以將”無形”理解為客體難以為人直觀地感知和把握顯然不妥，這種看法關(guān)注的是財產(chǎn)的外在特征，未能揭示不同財產(chǎn)的內(nèi)在屬性的差別，而石油氣、電力等”無形”財產(chǎn)與債券、股票、知識產(chǎn)等無形財產(chǎn)的內(nèi)在區(qū)別是十分顯著的：石油氣、電力雖然無形無跡，但是客觀存在，并可以直接呈現(xiàn)自己，亦即可以通過特定方式為人們所感知，也可以”捕獲”；而債券、股票則很難說是客觀存在的，它們只是權(quán)利憑信，記載了某種權(quán)利關(guān)系，因為它們無法直接呈現(xiàn)自己，所以只能以約定的標記、憑信代表。

那么知識產(chǎn)是類似電力、石油氣那樣的難以直觀感知和把握、卻可以直接呈現(xiàn)自己的財產(chǎn)，還是無法直接呈現(xiàn)自己，只能通過標記、憑信代表的財產(chǎn)，如同債券、股票那樣？這個問題有一定的難度。首先，商標和著作、專利是不同的，如果認為商標權(quán)的客體是商譽，那么由于商譽無法直接呈現(xiàn)自己，只能以”識別性標記”??商標來代表，所以可以認為商標的性質(zhì)與債券和股票類似；至于著作和專利，由于它們可以借助語言呈現(xiàn)自己，我們能夠?qū)⑵涔潭ǎ再|(zhì)與石油氣、電力等類似，所以將它們看成”無形”并不準確，（注：因此人們常常附帶解釋說，知識產(chǎn)權(quán)雖然是”無形”財產(chǎn)，但是可以”有形化”。）有人將商標、著作、專利等知識產(chǎn)籠統(tǒng)地稱為”無形財產(chǎn)”，同時指出它們”可以有形化”，這實際上混淆了財產(chǎn)客體的”自我呈現(xiàn)”和通過人為地約定代表性標記來指代。那些無法呈現(xiàn)自己、只能以標記代表的財產(chǎn)，包括股票、債券、商標等等，實際上不具備特定權(quán)利客體，稱它們?yōu)椤睙o客體財產(chǎn)”較之”無形財產(chǎn)”或”無體財產(chǎn)”更為準確。

由于存在有客體財產(chǎn)和無客體財產(chǎn)，我們更傾向于接受有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的另外兩對表述：”無形動產(chǎn)(choseinaction，thingsinaction)和有形動產(chǎn)(choseinpossession，thingsinpossession)”。前者有時也被翻譯為”無形準動產(chǎn)”，其中”準”字的意思可以解釋為可以合法占有、但是尚未占有，這些財產(chǎn)包括版權(quán)、商標、專利等。從字面上看，無形準動產(chǎn)的意思是”訴訟”中的財產(chǎn)，有形財產(chǎn)的意思是”占有”的財產(chǎn)。這兩個表述揭示了無形財產(chǎn)與有形財產(chǎn)的區(qū)別：無形與有形，不是根據(jù)財產(chǎn)的外在特征、亦即客體能否為人直觀感知區(qū)分，而是根據(jù)財產(chǎn)的內(nèi)在本質(zhì)的不同來區(qū)分。無形財產(chǎn)往往是潛在的財產(chǎn)，（注：當然，并非所有無形財產(chǎn)都是準財產(chǎn)，債券就是既定財產(chǎn)。）只有通過”訴訟”才能夠真正成為財產(chǎn)，比如，擁有專利權(quán)和版權(quán)并不意味著擁有實在的財產(chǎn)，如果不能成功地進行商業(yè)運作，它們就不可能轉(zhuǎn)化為實際的收益，甚至可能帶來負收益，成為消極財產(chǎn)。在這個意義上，知識產(chǎn)只是準財產(chǎn)。而有形財產(chǎn)總是表現(xiàn)為一定的外在有形(如房屋、電器)或無形(如電力、石油氣)之物，占有它們也就意味著擁有財產(chǎn)。（注：有形財產(chǎn)有的也是準財產(chǎn)，比如江、河、湖、海、山脈、草原本身無從計量財產(chǎn)價值，雖然它們也可以作為財產(chǎn)標的。詳見梁慧星等主編《中國財產(chǎn)法》(法律出版社1998年版)第2頁有關(guān)論述。）

然而把財產(chǎn)區(qū)分為”訴訟”中的財產(chǎn)和”占有”的財產(chǎn)仍然是有缺陷的，它對不同財產(chǎn)的本質(zhì)區(qū)別反映得不夠直觀，所以用”權(quán)利型財產(chǎn)”和”有體型財產(chǎn)”替代它們更為恰當。或者我們?nèi)匀豢梢匝赜脽o形財產(chǎn)、有形財產(chǎn)這樣的稱謂，前提是對含義作出一些調(diào)整。所謂無形財產(chǎn)，就是指權(quán)利型財產(chǎn)，它不具備特定的權(quán)利客體，它的性質(zhì)正如古典制度經(jīng)濟學家麥克勞德所說：”有一種財產(chǎn)或權(quán)利，完全和任何特殊的主體或者被占有的物品分離和分開。它甚至在現(xiàn)在的時間可能還不存在?！?它們)僅僅是一種抽象的權(quán)利，完全和任何特殊的實體分開。”（注：麥克勞德：《經(jīng)濟學原理》，轉(zhuǎn)引自[美]康芒斯：《制度經(jīng)濟學》(下)，丁樹生譯，商務印書館1997年版，第26頁。）

權(quán)利型財產(chǎn)(無形財產(chǎn))包括股票、債券、知識產(chǎn)等(知識產(chǎn)為什么要納入權(quán)利型財產(chǎn)的范圍，留待下文論及)。這些財產(chǎn)之間仍有微妙的差別，主要體現(xiàn)在債券是既定財產(chǎn)，而股票、知識產(chǎn)是準財產(chǎn)，既定財產(chǎn)與準財產(chǎn)的差別在于，前者是對預期的獲利的等待，而后者是對預期的獲利能力的等待。預期的獲利與預期的獲利能力是不同的，前者從預定的權(quán)利義務的執(zhí)行中取得，后者則從一系列博取利潤的經(jīng)營活動中取得。以債券和股票為例，可以看出兩者的差別。債券可以帶來一筆穩(wěn)定的、預知的收入的預期，而股票則不然，收入多少，有沒有收入都屬未定。對債券而言，無論債務人經(jīng)營好壞，他都必須按照約定履行償付義務，盡管他有可能因為在經(jīng)營中失敗而不具備實際履行能力，但是在法律上他是有履行義務的。債權(quán)人對于債務人經(jīng)營中的風險不承擔法定責任，盡管可能承擔實際的后果。如果債務人破產(chǎn)，債權(quán)人就必然承擔無法完全收回債權(quán)的損失，然而在法律上，他有要求一筆約定收入的權(quán)利。而股權(quán)人則不然，經(jīng)營中的風險是他必須承擔的，雖然他享受獲利的權(quán)利，但也承擔風險，實際的收益是獲利與風險損失相抵之后的純利潤。這種處于未定狀態(tài)中的財產(chǎn)，實際上只是準財產(chǎn)，是對獲利能力的預期，它具有很強的不確定性。

一切財產(chǎn)都有一定的不確定性，不單股票如此，債券亦如此，但是，由于債券所能帶來的收入是預知的，所以相對于股票而言，它是確定的財產(chǎn)，而不是有待形成的準財產(chǎn)，它和有形財產(chǎn)如房屋、電器等都可以看成是既定財產(chǎn)，而股票、知識產(chǎn)權(quán)要通過經(jīng)營才能最終形成的財產(chǎn)則是準財產(chǎn)，它只是獲利的法定許可和預期，能否獲利、獲利多少取決于實際的獲利能力。準財產(chǎn)和權(quán)利型財產(chǎn)還不完全相同，準財產(chǎn)一般是權(quán)利型財產(chǎn)，而權(quán)利型財產(chǎn)則不一定是準財產(chǎn)，象債券那樣的權(quán)利型財產(chǎn)就不是準財產(chǎn)。

二、知識產(chǎn)的性質(zhì)

上文我們將財產(chǎn)區(qū)分為無形財產(chǎn)(權(quán)利型財產(chǎn))和有形財產(chǎn)(有客體財產(chǎn))，又將無形財產(chǎn)進一步區(qū)分為既定財產(chǎn)和準財產(chǎn)。那么，知識產(chǎn)是無形財產(chǎn)還是有形財產(chǎn)？是既定財產(chǎn)還是準財產(chǎn)？

按照通說，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體是廣泛意義上的”智力成果”，它應該屬于有客體財產(chǎn)即有形財產(chǎn)之列。但本文認為著作權(quán)和專利的客體是智力成果、表現(xiàn)為一定的創(chuàng)作和發(fā)明，商標權(quán)的權(quán)利客體則是以一定符號代表的商譽，那么商標應該算作無形準財產(chǎn)。這樣一來，知識產(chǎn)權(quán)制度體系也將發(fā)生”分裂”，因為將有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)、既定財產(chǎn)與準財產(chǎn)統(tǒng)統(tǒng)納入知識產(chǎn)權(quán)法體系中是沒有道理的。

筆者質(zhì)疑商標權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)的財產(chǎn)屬性相同、可以放在一起保護的理由是，對著作、專利與商標的賦權(quán)是有差別的，商標權(quán)的權(quán)利保護是一種弱保護和長保護，而專利權(quán)和著作權(quán)的保護是一種短保護和強保護。商標可以無限續(xù)展，而專利權(quán)和著作權(quán)經(jīng)過一定期限就失效，進入了公有領(lǐng)域。同時商標權(quán)的保護是弱保護，它是以商品為基礎的，如果商標在一定期限內(nèi)不使用，商標權(quán)就喪失了，另外商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可使用都附帶著對商品質(zhì)量的嚴格要求，商標的惡意搶注也不被允許。

如果將商標看成是無形財產(chǎn)(無客體財產(chǎn))，將專利、著作看成是有形財產(chǎn)(有客體財產(chǎn))，那么把商標權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)視為知識產(chǎn)權(quán)法中緊密聯(lián)系的三大支柱就是一個錯誤。然而我們何以會長期地犯此錯誤？知識產(chǎn)權(quán)法為何能夠作為一個整體運行了相當長的時間？要想明確商標、著作、專利到底是無形財產(chǎn)還是有形財產(chǎn)、是權(quán)利型財產(chǎn)還是有客體財產(chǎn)，我們先暫時放棄考察知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體，轉(zhuǎn)而研究知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，在明了了權(quán)利性質(zhì)之后，再看一看這些權(quán)利的指向，從而弄清知識產(chǎn)到底是有形財產(chǎn)(有客體財產(chǎn))還是無形財產(chǎn)(權(quán)利型財產(chǎn))。

(一)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利性質(zhì)

區(qū)別于物權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)有三大特性：時間性、地域性、獨占性。對于如何理解知識產(chǎn)權(quán)的獨占性，一種觀點認為獨占也就是壟斷，知識產(chǎn)權(quán)具有壟斷性，這是它不同于物權(quán)的特殊之處。也有學者認為獨占不同于壟斷，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對于知識的獨占與對于物品的獨占沒有實質(zhì)區(qū)別。（注：有人認為應該避免將知識產(chǎn)權(quán)的獨占性理解為壟斷性，有關(guān)論述可以參考劉茂林博士的專著：《知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》，法律出版社1996年版。）他們把知識產(chǎn)權(quán)的獨占性視為對智力成果的獨占，類同于商品所有者對商品的獨占，這種獨占區(qū)別于對商品進行掠奪性定價的”壟斷”。按照上述說法，認為”獨占性”是知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于物權(quán)的特有的屬性就難以成立了，所以知識產(chǎn)權(quán)的”獨占性”只能理解為”壟斷性”，只不過這種壟斷是競爭中的優(yōu)勢地位帶來的自然的壟斷、合理的壟斷，而掠奪性定價的壟斷則是人為的壟斷、不合理的壟斷。”壟斷”一詞有兩重含義，經(jīng)濟學上的壟斷是指沒有競爭的市場狀態(tài)，反壟斷法上的壟斷主要是指排除或者限制競爭的行為。（注：壟斷一詞語出《孟子》?！睹献印分兄v了一個”壟斷”的故事，說的是在一個集市上很多人在做生意，大家都安分守己地守著自己的攤位等待顧客前來購買商品，惟有一個不本份的商人，跑到田間高坎上(古代稱之為”壟斷”)，四處察看市場各處行情，什么東西好賣就賣什么，賣的東西價錢總比別人低一些，吸引了大量客戶，十分賺錢?！睹献印钒堰@種憑借信息優(yōu)勢”網(wǎng)市利”的行為稱為壟斷，是一個貶義詞?！睹献印焚x予壟斷的含義與今天壟斷二字的含義大不相同。）我們說知識產(chǎn)權(quán)具有壟斷性，是在前一個意義上運用壟斷一詞，也就是認為知識產(chǎn)權(quán)的獨占性，可能導致沒有競爭的市場狀態(tài)，這種狀態(tài)是知識產(chǎn)權(quán)的運用不可避免地會帶來的，因為權(quán)利人行使知識產(chǎn)權(quán)，對于知識成果的載體的物權(quán)必然會發(fā)生影響。拿著作權(quán)來說，著作權(quán)人權(quán)利的核心是控制制作著作載體(書籍、影碟等)的數(shù)量，也就是拷貝的數(shù)量的權(quán)利，所以在提供著作拷貝及將其發(fā)行方面，著作權(quán)人處于沒有競爭的市場狀態(tài)，他對于該作品的市場具有壟斷性權(quán)利。商標權(quán)也可以作如是觀，商標權(quán)人的權(quán)利，其核心就是控制施加特定商品標識的物品的生產(chǎn)和投放的權(quán)利，向市場提供多少、向哪個地區(qū)投放，商標權(quán)人都可以自行支配。專利權(quán)亦如是，是否向市場提供使用專利的機會、提供多少個機會系由專利權(quán)人決定。因此，知識產(chǎn)權(quán)是以知識產(chǎn)品為基礎的壟斷性經(jīng)營權(quán)，而不是簡單的對財產(chǎn)的獨占權(quán)。

壟斷可以形成特權(quán)，即優(yōu)于他人的條件，這種權(quán)利是財產(chǎn)的來源，本身就可以看成是財產(chǎn)。壟斷權(quán)利是無形的財產(chǎn)亦即權(quán)利型財產(chǎn)，它不是現(xiàn)實存在的，也沒有客體，而是由人與人之間的特殊關(guān)系使然，它的意義誠如麥克勞德所說：”無形的財產(chǎn)，……它的意義是：通過把持別人所需要而不具有的東西來規(guī)定價格的權(quán)利。無形的財產(chǎn)也包括自由的意思，以前這是分開討論的”[1]

自由地規(guī)定價格的權(quán)利也是一種財產(chǎn)，這種權(quán)利有的是以壟斷為基礎的，有的則不是。在美國，法院開始承認無形的財產(chǎn)的新概念是在1890年，當時法院宣告明尼蘇達州鐵路委員會減低鐵路運費是一種”財產(chǎn)的剝奪”，他們所剝奪的不是有形體的財產(chǎn)，而是無形的財產(chǎn)??鐵路公司自主規(guī)定價格的權(quán)利。法院又聲明，財產(chǎn)的剝奪是一個司法問題，不是立法問題，因為根據(jù)聯(lián)邦憲法第十四條修正案的規(guī)定，州政府不經(jīng)過合法程序不得剝奪財產(chǎn)。在以前類似的案件中，當時法院對財產(chǎn)的解釋是有形體的財產(chǎn)，曾認為州立法機關(guān)減低運費不是剝奪財產(chǎn)，而只是管理財產(chǎn)的使用?？墒?，1890年鐵路公司的律師請求法院變更前議，認為減低運費從而剝奪財產(chǎn)的價值，根據(jù)憲法也是一種”剝奪”財產(chǎn)。因為現(xiàn)在被剝奪的不是公司的有形體的財產(chǎn)，而是無形的財產(chǎn)??公司可以盡可能自由規(guī)定價格的權(quán)利。

財產(chǎn)的這種新的意義為1897至1904年間的若干判決完全肯定下來。從而財產(chǎn)的意義，按照憲法里的用法，從有形體的財物擴大到討價還價的能力，從身體行動的自由擴大到一切經(jīng)濟交易中討價還價的自由。美國人的財產(chǎn)觀念也跨越了三個階段：

”在封建的和農(nóng)業(yè)的時代，財產(chǎn)主要是有形體的。在重商主義時期(在英國是17世紀)，財產(chǎn)成為可以轉(zhuǎn)讓的債務那種無形體的財產(chǎn)。在資本主義階段最近的這40年中，財產(chǎn)又成為賣者或買者可以自己規(guī)定價格的自由那種無形的財產(chǎn)。”[2]

壟斷性經(jīng)營權(quán)也是一種財產(chǎn)，這一點也得到了美國法院的肯定。在查爾斯河橋梁公司訴沃倫橋梁公司案(1837年)中，前一個建橋的公司根據(jù)建橋的特許狀，反對后一個公司在附近建一座與之競爭的新橋，因為這樣做會影響他們的盈利。在該案的判決意見中，首席法官塔尼宣稱授予建橋的執(zhí)照并不是授予了一項壟斷權(quán)，前一個建橋公司不能排斥第二個建橋公司也建一座橋[3]。在該案中，法官區(qū)分了一般的經(jīng)營權(quán)和壟斷性經(jīng)營權(quán)，它們會帶來不同的利益。壟斷性經(jīng)營權(quán)是獨占市場和把持定價的權(quán)利，而一般的經(jīng)營權(quán)則不是。壟斷性經(jīng)營權(quán)會在一般經(jīng)營獲利的基礎上，通過把持市場、操縱價格帶來附加的利潤。

知識產(chǎn)權(quán)實際上是壟斷性經(jīng)營權(quán)，這在專利權(quán)制度中表現(xiàn)得最為明顯，專利制度是排斥自由競爭的，就好比一場競賽，誰勝出誰就是特權(quán)的惟一擁有者，這就是所謂的”贏家通吃”。在技術(shù)創(chuàng)新的競賽中，第一個優(yōu)勝者獲得獨占該技術(shù)成果的權(quán)利，可以利用它贏利，其他人要”制造”、使用該成果都必須得到權(quán)利人的許可。而專利制度也完全可以按照另外的方式安排，比如，假如可以有效地阻止侵權(quán)的發(fā)生，我們可以規(guī)定相同的自主的發(fā)明創(chuàng)造可以平行地存在、各自獲得相應的財產(chǎn)權(quán)利，如同誰有建橋的資質(zhì)，誰就可以申請建橋，而不必得到別的公司的許可。

那么為什么要賦予知識產(chǎn)權(quán)壟斷性而不賦予其他財產(chǎn)權(quán)壟斷性呢？這要從知識的自然屬性方面考察。因為知識的擴大生產(chǎn)幾乎不需要成本，亦即邊際成本趨近于零，其流失又不易察覺，所以要加以特殊保護。另外區(qū)分什么是獨創(chuàng)的知識成果、什么是從他人仿效而來的非常不易，為此要付出過多的成本，導致交易費用過高，財產(chǎn)無法形成。賦予壟斷經(jīng)營權(quán)使得知識成果的來源比較容易識別和控制，提高了財產(chǎn)的確定性。總之，我們必須意識到，同樣是基于創(chuàng)造性的勞動，獲得物權(quán)和獲得知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)利性質(zhì)上是不同的，創(chuàng)造物質(zhì)財富的報償是擁有該物，而創(chuàng)造精神財富的報償則不僅是擁有該”物”，更主要地，是擁有針對該物的壟斷性生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。

(二)知識產(chǎn)是無形準財產(chǎn)

人們通常認為，知識產(chǎn)權(quán)是有客體的，該客體即是智力成果。物權(quán)法里財產(chǎn)是指特定物和針對該特定物的權(quán)利，類似地，知識產(chǎn)是指特定的智力成果和針對該智力成果的權(quán)利。創(chuàng)造物質(zhì)財富者對該物擁有產(chǎn)權(quán)，創(chuàng)造精神財富者對該精神產(chǎn)品擁有產(chǎn)權(quán)，權(quán)利都是以創(chuàng)造物為對象的。產(chǎn)生這些觀點主要是由于對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利性質(zhì)沒有弄清。知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是對知識成果的壟斷性生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，是壟斷性的權(quán)利型財產(chǎn)，而壟斷性的權(quán)利型財產(chǎn)是不具備客體的，應該區(qū)分壟斷性經(jīng)營對象的權(quán)利客體和壟斷性經(jīng)營權(quán)的權(quán)利客體。有人認為權(quán)利型財產(chǎn)的客體是權(quán)利，實際上這有些勉強。比如煙草專賣權(quán)。煙草專賣權(quán)是一種壟斷性的經(jīng)營權(quán)，該權(quán)利的客體是什么？是煙草嗎？顯然不是，轉(zhuǎn)讓該權(quán)利的時候轉(zhuǎn)讓的只是獲準經(jīng)營煙草的權(quán)利憑信本身，而不是煙草，所以煙草專賣權(quán)的權(quán)利客體不是煙草，該權(quán)利是沒有客體的。

知識產(chǎn)權(quán)與煙草專賣權(quán)類似，也沒有權(quán)利客體。轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的是知識成果的經(jīng)營權(quán)，而不是知識，知識是物權(quán)的交易對象，比如購買計算機軟件，交易的是知識，購買圖書，交易的也是知識，而著作權(quán)交易交易的則是對知識產(chǎn)品的壟斷性生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。

知識產(chǎn)是權(quán)利型財產(chǎn)，同時還是準財產(chǎn)，其性質(zhì)與股票類似，而不同于債券。生產(chǎn)出智力成果只是獲得一種資格，特許經(jīng)營的資格，而不是獲得了財產(chǎn)。比如假定誰先發(fā)現(xiàn)沙漠中的水源就獲得對它的特許經(jīng)營權(quán)，那么由于水源可能帶來經(jīng)濟收益，所以該項壟斷權(quán)利也可以看成是財產(chǎn)，但它充其量只是準財產(chǎn)，因為只有通過經(jīng)營活動財產(chǎn)才能真正產(chǎn)生，假如水無人購買、無法盈利，該項壟斷權(quán)利就是消極財產(chǎn)。更進一步舉例來說，將水源換成荒地，如果我們規(guī)定誰先占一塊荒地達1年以上，誰就可以利用它種植植物、進行經(jīng)營、獲取收益，那么，由于荒地可能帶來經(jīng)濟收益，它可以被看成財產(chǎn)，但是它只是準財產(chǎn)，否則它只能造成資源的浪費，成為消極財產(chǎn)。知識產(chǎn)既可能是積極財產(chǎn)、也可能是消極財產(chǎn)，在現(xiàn)實中大量地存在著消極的知識產(chǎn)，比如許多專利就是消極財產(chǎn)：首先，專利技術(shù)的開發(fā)需要先期投入，專利權(quán)產(chǎn)生以后還要支付維持的費用，比如專利維持費、保護它們不被竊取的費用等。所以，在經(jīng)營之前，權(quán)利人為了獲得權(quán)利已經(jīng)消耗了成本。而如果經(jīng)營不成功，專利無人采用、付費，或生產(chǎn)出來的專利產(chǎn)品賣不出去，專利就無法帶來最終的經(jīng)濟收益，就是消極財產(chǎn)。再如沒有出版商愿意購買的版權(quán)也是消極財產(chǎn)。

知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體不是智力成果，同時知識產(chǎn)權(quán)法的保護對象也不是”創(chuàng)造性的知識”。比如，數(shù)據(jù)庫有些不具備明顯的創(chuàng)造性，對其進行保護主要目的在于保護投資。另外，如前所述，對商標的保護實際上是對商家在競爭中的優(yōu)勢地位的保護，涉及對勞動、服務、管理等一系列智力、體力勞動的綜合和特殊的商業(yè)資源，所以商標保護的對象也非”知識”或”智力成果”。相反，許多創(chuàng)造性的智力成果，比如保險險種的設計、獨特的體操動作等，都不曾納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護范圍。有人指出，知識至少有四種類型：制度知識、物化的知識、人化的知識、著作等以相對獨立形態(tài)存在的知識等[4]，這些知識有些屬于公知領(lǐng)域，有些通過物權(quán)制度加以保護，有些納入人力資本制度中，只有有限的一部分內(nèi)容才屬于知識產(chǎn)權(quán)法保護范圍。

總之，知識產(chǎn)也就是知識產(chǎn)權(quán)，該權(quán)利沒有特定的客體，并且知識產(chǎn)權(quán)法保護的范圍并不是”知識”，而是既保護知識、也保護勞動，既保護創(chuàng)造性的勞動、也保護非創(chuàng)造性的勞動，既保護勞動，也保護投資。時至今日，”知識產(chǎn)權(quán)法”已經(jīng)名不副實，它是以特殊的無體財產(chǎn)保護為內(nèi)容的法律制度，而不是只關(guān)涉知識保護的法律制度。