法律論證的目的

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法律論證的目的范文第1篇

關(guān)鍵詞 法律論證 三段論 司法實(shí)踐

中圖分類號(hào)： DF052 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、導(dǎo)論

法律論證是一個(gè)可以追溯到古希臘思想家蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的理論。古時(shí)候人們多用對(duì)話或者論辯的方式來(lái)進(jìn)行論證，到現(xiàn)在的文明社會(huì)開(kāi)始有了對(duì)法律裁決進(jìn)行論證。 法律論證理論為何會(huì)興起？這是有著多種原因的，傳統(tǒng)司法體系中，裁判者的任務(wù)主要是通過(guò)機(jī)械的演繹來(lái)得出裁決，而沒(méi)有自由裁量權(quán)的。立法者訂立的法律是神圣而完美的，沒(méi)有任何缺陷，但是，在司法實(shí)踐中，不可能所有的事實(shí)都是與法律設(shè)定的完全一致，裁判者們所需要處理的不僅僅是案件表面所呈現(xiàn)出來(lái)的法律問(wèn)題，還會(huì)涉及到一些列復(fù)雜的、內(nèi)在的法律問(wèn)題，這就要求法律論證的出現(xiàn)，到了二十世紀(jì)，人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到，裁判者不能只是一個(gè)機(jī)械演繹者，還必須要進(jìn)行自我的價(jià)值判斷，所謂的自我的價(jià)值判斷，就是要在尊重法律規(guī)則的前提下對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋和選擇，但是這樣的解釋和選擇也不能使恣意的，不能危害到民眾的權(quán)利和利益，所以在進(jìn)行個(gè)案裁判的過(guò)程中，他們需要為自己的裁決找到合法、正當(dāng)?shù)睦碛?。法律論證因此有了自己的舞臺(tái)。

對(duì)于法律論證，有著廣義和狹義之分：廣義的法律論證是包括立法論證和司法論證的。而所謂的立法論證是指在立法過(guò)程中對(duì)將要制定的法律條文進(jìn)行的論證；司法論證是指在司法過(guò)程中根據(jù)法律條文判定案件或事實(shí)的法律依據(jù)和法律責(zé)任的論證，它既包含訴訟過(guò)程的法律論證，又包含了作為法律咨詢服務(wù)的法律論證。 而狹義的法律論證是在司法過(guò)程中，法律解釋的共同體用一定的根據(jù)和理由，確認(rèn)作為案件判決結(jié)果存在的個(gè)案規(guī)范命題的可接受性的思維過(guò)程。而本文著重討論的是在司法中的法律論證問(wèn)題，即狹義的法律論證。

二、傳統(tǒng)的法律推理的缺陷

司法三段論理論是具有重要的影響力的理論，它是通過(guò)演繹推理將大小前提和結(jié)論相聯(lián)系，通過(guò)對(duì)大小前提的推定，由裁判者運(yùn)用機(jī)械的演繹方法得出結(jié)論。這種理論固然有其好處，它能保障法律的確定性和權(quán)威性，因?yàn)榇朔N理論的前提就是，首先法律規(guī)定必須明確清晰，不能隨意變更，是權(quán)威性的，裁判者在運(yùn)用法律時(shí)，是毫無(wú)顧忌的。

其次是在裁判的過(guò)程中，裁判必須是完全的中立，不會(huì)受到任何影響。到了二十世紀(jì)，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，裁判者作出的不僅僅是一個(gè)法律的判斷，而且?guī)缀跬婕罢x或者道德方面的所謂價(jià)值判斷。 傳統(tǒng)的法律推理形式對(duì)于立法的要求就大大提高，這要求立法者在立法的時(shí)候能夠考慮到一切情況，能將一切可能發(fā)生的情況包含在制定的法律當(dāng)中，這是不可能實(shí)現(xiàn)的。案件具有復(fù)雜性，而法律規(guī)范只能是一種一般性的規(guī)范，這兩種本身之間就是具有矛盾的。事實(shí)上，立法者在立法時(shí)候是不能夠預(yù)見(jiàn)到所有可能發(fā)生的狀況和社會(huì)以后發(fā)生的新變化，所以其只能選擇在法律中作一般性和原則性的陳述，而未做清晰而明確的規(guī)定。雖然“一些法律條款的含義從字面上就一目了然，人們對(duì)其含義不會(huì)發(fā)生誤解和爭(zhēng)議，但同樣不可否認(rèn)的是，一些法律條款由于出現(xiàn)含混不清的字眼，其含義變得模棱兩可、捉摸不定，令人頗費(fèi)躊躇?！?這樣就會(huì)導(dǎo)致裁判者在裁判過(guò)程中尋找大前提出現(xiàn)問(wèn)題，因?yàn)榇笮∏疤岜仨毷窍噙m應(yīng)的，如果按照傳統(tǒng)的司法三段論來(lái)說(shuō)，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是與預(yù)先設(shè)定好的大前提十分吻合的，這對(duì)于裁判者來(lái)說(shuō)，尋找出大前提就十分的艱難。裁判者必須對(duì)案件作出裁決，而又無(wú)法從現(xiàn)有法律中找出能夠直接適用的法律規(guī)則，或者機(jī)械套用法律規(guī)則后可能導(dǎo)致裁判結(jié)果的不公，這時(shí)候我們就不能再機(jī)械的使用三段論，而必須賦予裁判者在處理具體案件時(shí)解釋和選擇法律規(guī)范的權(quán)力，有著自己判決的價(jià)值評(píng)價(jià)和對(duì)基本價(jià)值衡量與選擇，但是在賦予裁判者這些權(quán)力的同時(shí)，我們要必須保證裁判結(jié)果的公正性和維護(hù)法律的權(quán)威性，那么裁判者就必須對(duì)其作出此種裁判作出說(shuō)明理由，說(shuō)明此種裁判是合乎法律并且適應(yīng)案件需要的，這就需要法律論證的出現(xiàn)。

三、法律論證理論

法律論證理論是在一定程度上對(duì)傳統(tǒng)的司法理論的否定，其不僅強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威，認(rèn)為人們必須遵守法律，按照法律辦事，但另一方面也承認(rèn)普遍性的法律與案件產(chǎn)生矛盾后，裁判者究竟該選擇哪一個(gè)規(guī)則是可以爭(zhēng)論的，或者說(shuō)法律規(guī)則在具體化為判決的同時(shí)，裁判者必須能夠通過(guò)解釋論證加以確定，這就承認(rèn)法官用于判案的法律不是現(xiàn)成的法律，而是經(jīng)過(guò)法律人面對(duì)個(gè)案進(jìn)行論證后的規(guī)范，已有的法律僅僅是論證的依據(jù)，它要求應(yīng)用于個(gè)案的法律命題不僅應(yīng)是合法的還必須是合理的。阿列克西說(shuō)：“證立的要求以及與此相聯(lián)系的正確性要求，至少就法官判決而言，可以超越此點(diǎn)而通過(guò)實(shí)在法加以證立?！@就使法官基于實(shí)在法的判決被置于正確性的要求范圍之類?！?法律論證，其理論基礎(chǔ)是普遍實(shí)踐證成的。其是阿列克西為了解決關(guān)于規(guī)范性命題的證立問(wèn)題，在討論了有關(guān)實(shí)踐論辯的若干有代表性理論的基礎(chǔ)上提出來(lái)的。阿列克西說(shuō)：“立法程序中所創(chuàng)制的法律規(guī)范解決不了所有的難題。問(wèn)題很清楚，它們不能夠?qū)λ痉ㄅ袥Q完全加以確定?！?之所以需要普遍實(shí)踐證成，不是說(shuō)對(duì)每一個(gè)規(guī)則都得進(jìn)行證成，而是意味著任何規(guī)則都可能是證成的對(duì)象，這就意味著，無(wú)論什么樣的規(guī)范性命題和規(guī)則都可以加以證成，都得進(jìn)行證成。但是這容易出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，就是無(wú)窮的論證，為了證立一個(gè)命題，我們找尋另一個(gè)命題來(lái)支持，而為了證立另一個(gè)命題，我們又找來(lái)另一個(gè)命題來(lái)證立，會(huì)無(wú)窮盡地循環(huán)下去，阿列克西認(rèn)為：“要能夠避免無(wú)窮的遞歸，看起來(lái)惟有通過(guò)下面的方法：在某一個(gè)地方中斷證立過(guò)程，并通過(guò)某種不再需要論點(diǎn)的決斷取而代之?！?所以我們必須從某點(diǎn)中斷，使得某一個(gè)命題是不需要證立的。法律論證主要是確認(rèn)最終判決在現(xiàn)行法律體系中式可接受的，所以只要我們其中的一個(gè)命題在現(xiàn)行法律體系中找到成立的依據(jù)即可使證立終止，不需要繼續(xù)下去。

法律論證的目的是為了確認(rèn)個(gè)案法律規(guī)范命題的可接受性，其并不是要求確定判決的真或假，而是為了確認(rèn)判決的可接受性，亦是合法性和正當(dāng)性。裁判者在判決中，不能隨便拿出現(xiàn)成的法律徑行判決，其必須為自己的裁判找到正當(dāng)理由，哪怕是最簡(jiǎn)單的案件，也要清楚知道為什么運(yùn)用這個(gè)條文，說(shuō)服自己，說(shuō)服他人。

四、法律論證理論在司法實(shí)踐中的應(yīng)用

法律論證可以排除司法專斷，首先，在疑難案件中，很可能對(duì)法律出現(xiàn)多種解釋，或者幾個(gè)法律之間出現(xiàn)矛盾，或者并沒(méi)有法規(guī)規(guī)定，這種情況下，傳統(tǒng)的三段論理論就遇到了麻煩。法律論證理論就能很好的解決此類問(wèn)題，它既承認(rèn)法律的權(quán)威性，成了傳統(tǒng)法律教義學(xué)的作用，同時(shí)又承認(rèn)了法官判案的創(chuàng)造性，認(rèn)為法官判案必須說(shuō)明理由，而這種理由又是能被證立的理論。 法官判案不能跟著感覺(jué)走，必須是一種理性的判決，能夠?yàn)槠涞呐袥Q找到支持的理論依據(jù)，要經(jīng)得起普遍實(shí)踐論證的檢驗(yàn)。

目前我國(guó)的司法實(shí)踐中，法官對(duì)于法律判決的證成，過(guò)于簡(jiǎn)單，說(shuō)理相當(dāng)不充分，甚至于是一種走形式而已。這些判決書(shū)有時(shí)候缺乏邏輯性和針對(duì)性，它們總是以傳統(tǒng)的三段論形式出現(xiàn)，大前提法律規(guī)定，小前提案件事實(shí)，和結(jié)論，許多的法官都是以一種機(jī)械的推理來(lái)判定案情，這種裁判方式假設(shè)了一個(gè)不現(xiàn)實(shí)的前提，即一個(gè)案件裁判的合法性結(jié)論是唯一的，而事實(shí)并非如此，適用于同一事實(shí)的法律原則、規(guī)范可以多樣，法官分析論證之后的法律內(nèi)涵才是案件適用的“真正法律”。

另外，根據(jù)阿列克西的普遍實(shí)踐理論的第二組理性規(guī)則，實(shí)踐論辯即是對(duì)有關(guān)規(guī)范性命題的主張的真實(shí)性和正確性尋求合理性的根據(jù)。 這就要求必須打破法官一個(gè)人的專斷局面，使每一個(gè)參與者都能參加辯論，提出主張和質(zhì)疑且不受強(qiáng)迫。這也是法律論證所應(yīng)遵循的規(guī)則，保證每個(gè)訴訟參與者的論證權(quán)利，而這正是我國(guó)所欠缺的，特別是在一些刑事案件中，剝奪了被告人的辯論權(quán)利，而由法官或者社會(huì)輿論來(lái)主導(dǎo)案件的結(jié)果。

五、結(jié)語(yǔ)

法律論證理論是可以彌補(bǔ)法律解釋和法律推理的不足，防止司法的專斷和混亂，而且其可以提高判決的可接受性，能夠減少社會(huì)的不安定性，裁判者在案件中的處理與法律論證息息相關(guān)，當(dāng)今我國(guó)的法治還不發(fā)達(dá)，司法程序經(jīng)常混論，判決結(jié)果經(jīng)常會(huì)受到社會(huì)輿論的影響，法律論證理論對(duì)司法實(shí)踐的發(fā)展有著很好的引導(dǎo)作用，有利于我國(guó)司法實(shí)踐的發(fā)展。

（作者：南京大學(xué)法學(xué)院2010級(jí)法律碩士）

注釋：

焦寶乾.法律論證導(dǎo)論.山東人民出版社，2006年第1版，第297頁(yè)。

熊明輝.論證及其評(píng)價(jià).第一屆全國(guó)非形式論及與法律邏輯研討會(huì)論文集.中山大學(xué)邏輯與認(rèn)知研究所2004年9月，第175頁(yè).

焦寶乾.法律論證理論的興起及其思想背景.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2004年第4期

王洪.司法判決與法律推理.時(shí)事出版社，2002年第1版,第13頁(yè).

【德】阿列克西,舒國(guó)瀅譯.法律論證理論.中國(guó)法制出版社2003,第263頁(yè).

【德】阿列克西,舒國(guó)瀅譯.法律論證理論.中國(guó)法制出版社2003,第266頁(yè).

【德】阿列克西,舒國(guó)瀅譯.法律論證理論.中國(guó)法制出版社2003,第354頁(yè).

法律論證的目的范文第2篇

現(xiàn)在，本文必須面對(duì)一個(gè)基本困難，而且必須對(duì)其展開(kāi)有效的回應(yīng)：為什么有的時(shí)候，經(jīng)過(guò)我在上面討論的說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的論證交鋒，人們沒(méi)有爭(zhēng)議了？這個(gè)困難可以用另外一種方式加以提出：盡管存在著說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的“多樣化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，為什么這些障礙有時(shí)沒(méi)有阻擋“一致意見(jiàn)”的形成？這一困難意味著，我在上面分析的說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，從社會(huì)法律實(shí)踐上講，有時(shí)也許并不是可以不斷展開(kāi)爭(zhēng)論的，而且，它們?cè)讷@得成功的時(shí)候恰恰增加了法院裁判的權(quán)威性。這點(diǎn)，是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之一。[33]

針對(duì)本文所討論的終審裁定書(shū)的法律論證而言，也許有朝一日會(huì)出現(xiàn)“人們所說(shuō)”的沒(méi)有爭(zhēng)議的情況。這是可能的，盡管從目前看來(lái)不大可能，因?yàn)椋覀儺吘蛊鸫a看到裁定書(shū)明確標(biāo)出“經(jīng)本院審判委員會(huì)討論”的字眼，這是明顯的“運(yùn)用‘集體’應(yīng)對(duì)外來(lái)某方壓力”的一種有效策略，也是暗示外在爭(zhēng)論持續(xù)存在的修辭象征。而且，我們的確看到了不少人還在爭(zhēng)論著。[34]自然，這一情形不是我所關(guān)心的核心，我所關(guān)心的核心在于回應(yīng)困難。我們依然從這份裁定書(shū)入手。

第一，我們需要注意一點(diǎn)，也即我們通常是在什么意義上使用“沒(méi)有爭(zhēng)議”、“一致意見(jiàn)”這類陳述的。在我看來(lái)，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場(chǎng)合、特定時(shí)間的。換言之，人們所說(shuō)的“沒(méi)有爭(zhēng)議”和“一致意見(jiàn)”，是在特定群體、特定場(chǎng)合、特定時(shí)間內(nèi)顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說(shuō)”的，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。但是，同時(shí)也是我們需要注意的是，針對(duì)一個(gè)源自有爭(zhēng)議案件的法律論證，我們?nèi)绾慰梢韵胂笏腥嗽谒袝r(shí)刻產(chǎn)生“沒(méi)有爭(zhēng)議”、“一致意見(jiàn)”？相反的意見(jiàn)或者爭(zhēng)議，總是可能的，而且有時(shí)又是我們未曾覺(jué)察的。于是，問(wèn)題在于什么主體、什么場(chǎng)合、什么時(shí)間出現(xiàn) “沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。就這份裁定書(shū)而言。我相信而且某些人也會(huì)同樣相信，其中所提到的該法官和辯護(hù)人，以及二審法院里的某些法官當(dāng)然包括審判委員會(huì)里的某些“重要法官”，對(duì)裁定書(shū)中法律論證的“充分”是沒(méi)有意見(jiàn)的。在他們之間可以看到“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。然而同時(shí)，這才是重要的也是顯而易見(jiàn)的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見(jiàn)。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒(méi)有爭(zhēng)議”的，在另外一些主體之間是可以發(fā)現(xiàn)“爭(zhēng)議”的。而且，所有這些是在特定時(shí)間及特定場(chǎng)合內(nèi)呈現(xiàn)的。之所以提到特定時(shí)間和特定場(chǎng)合，這又是因?yàn)椴⒉荒軌蚺懦诖藭r(shí)間之前之后以及在另外場(chǎng)合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護(hù)人就一定始終而且將來(lái)也都贊同裁定書(shū)的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來(lái)也都對(duì)其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來(lái)看，第一，我們要問(wèn)“在誰(shuí)之間沒(méi)有爭(zhēng)議”，第二，“什么時(shí)候沒(méi)有爭(zhēng)議”，第三，“什么條件下沒(méi)有爭(zhēng)議”，以及反之“在誰(shuí)之間存在爭(zhēng)議”，“什么時(shí)候出現(xiàn)爭(zhēng)議”，“什么條件下產(chǎn)生爭(zhēng)議”。

此外，公開(kāi)化的裁判文書(shū)是要進(jìn)入社會(huì)的，其閱讀者當(dāng)然并不限于具體訴訟結(jié)構(gòu)中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽(tīng)眾”[35]概念的社會(huì)閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現(xiàn)在我們已經(jīng)看到，這份裁定書(shū)自公布后通過(guò)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)走入社會(huì)，越來(lái)越多的社會(huì)閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對(duì)地加以討論。社會(huì)閱讀者的角色復(fù)雜，以及數(shù)量的不斷增加，意味著本文前面提到的說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進(jìn)一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時(shí)，也在出現(xiàn)著新的特定群體、場(chǎng)合、時(shí)間的“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動(dòng)態(tài)角度來(lái)說(shuō)，我們都能而且更能發(fā)現(xiàn)人們不經(jīng)意使用的“沒(méi)有爭(zhēng)議”及“一致意見(jiàn)”等陳述究竟是在什么意義上使用的。

也是因?yàn)檫@個(gè)理由，本文所主張的“不應(yīng)充分論證”，其沒(méi)有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時(shí)間和特定條件的“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”所呈現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而是直指經(jīng)由潛在變動(dòng)而帶來(lái)的可能的“對(duì)立意見(jiàn)”，同時(shí)提醒對(duì)前一經(jīng)驗(yàn)事實(shí)保持必要的清晰認(rèn)識(shí)。誰(shuí)能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動(dòng)態(tài)的社會(huì)中完全可能帶來(lái)新的“疑問(wèn)招惹”、“話語(yǔ)紛爭(zhēng)”？[37]

第二，即使針對(duì)特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”，我們也是可以追究其中一個(gè)問(wèn)題的。在我看來(lái)，沒(méi)有爭(zhēng)議，主要是因?yàn)樵袪?zhēng)議據(jù)以作為自身基礎(chǔ)的說(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，可以出現(xiàn)幾方之間的暫時(shí)“融合”，[38]準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)是特定主體、時(shí)間、場(chǎng)合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上運(yùn)用自己的“知識(shí)相對(duì)豐富”，得以暫時(shí)戰(zhàn)勝對(duì)方的“知識(shí)相對(duì)有限”，從而實(shí)現(xiàn)暫時(shí)“說(shuō)服”對(duì)方或使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力。這是“沒(méi)有爭(zhēng)議”這一過(guò)程發(fā)生的基本機(jī)制。

顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發(fā)現(xiàn)，這種“知識(shí)相對(duì)豐富”暫時(shí)戰(zhàn)勝“知識(shí)相對(duì)有限”，其所解決的問(wèn)題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實(shí)問(wèn)題以及純粹的法律規(guī)定問(wèn)題的“多少”，所以，其無(wú)法像連續(xù)不斷地確定具體事實(shí)一樣，更為準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認(rèn)定信息，從而不斷增加無(wú)法抗拒的接受份量。就此而言，暫時(shí)“說(shuō)服”以及使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力，其所帶來(lái)的暫時(shí)“融合”沒(méi)有并且也不可能直接增加“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解。我們?cè)倩氐讲枚〞?shū)。在閱讀這份裁定書(shū)的過(guò)程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒(méi)有增加我們的“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過(guò)前者，我們只是發(fā)覺(jué)自己被帶到了一個(gè)思路上，發(fā)覺(jué)“比較可信”，從而比較相信一個(gè)看法：因?yàn)槊袷略V訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見(jiàn)的，而且因?yàn)榱髀稑O端行為情緒和傾向才有可能使人預(yù)見(jiàn)，所以，民事訴訟中應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)極端行為是有基本前提的。與此相異，通過(guò)后者也即R35，我們確鑿無(wú)疑地知道了根據(jù)最高法院以及相關(guān)的具體法律規(guī)定，如果在判決之后出現(xiàn)了新的證據(jù)從而使判決與事實(shí)不符，那么該判決不屬錯(cuò)案。在這個(gè)意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來(lái)的“沒(méi)有爭(zhēng)議”，不是牢固結(jié)實(shí)的，而是軟性易變的，其和運(yùn)用明確法律規(guī)定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來(lái)的“沒(méi)有爭(zhēng)議”，不可同日而語(yǔ)。

接著我們可以發(fā)現(xiàn)，“知識(shí)相對(duì)”這一概念，也許正是我們理解“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”何以是在特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的關(guān)鍵概念。換言之，因?yàn)樵谡f(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上，“知識(shí)相對(duì)豐富”或者“知識(shí)相對(duì)有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談?wù)撎囟ㄈ后w、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的 “沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。

第三，更為重要的是，即使我們看到一個(gè)特定情形下的“一致意見(jiàn)”、“沒(méi)有爭(zhēng)議”，發(fā)現(xiàn)這是“令人欣慰”的，對(duì)于一個(gè)當(dāng)下具有爭(zhēng)議的案件，我們也是無(wú)法斷定“使得法律論證充分”在將來(lái)其作用對(duì)此案件究竟是保持爭(zhēng)議，還是催生爭(zhēng)議，還是消除爭(zhēng)議。對(duì)本文提到的裁定書(shū)中的法律論證，當(dāng)下就是有爭(zhēng)議的，而問(wèn)題的重要同時(shí)在于，我們?cè)跄芤罁?jù)過(guò)去可能出現(xiàn)過(guò)的特定情形中的“沒(méi)有爭(zhēng)議”，來(lái)斷定這份裁定書(shū)引發(fā)的法律論證“充分”注定可以消除爭(zhēng)議？因此，探討“一致意見(jiàn)”以及“沒(méi)有爭(zhēng)議”的機(jī)制，探討法律論證是否應(yīng)當(dāng)充分，也意味著我們必須關(guān)注未來(lái)時(shí)態(tài)的理解問(wèn)題。只要社會(huì)存在著說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、法理認(rèn)識(shí)的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過(guò)去具有的“一致意見(jiàn)”或者“沒(méi)有爭(zhēng)議”，在將來(lái)完全可以帶來(lái)沒(méi)有爭(zhēng)議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過(guò)去較多的“一致意見(jiàn)”或者“沒(méi)有爭(zhēng)議”（假定其的確較多），將來(lái)可以帶來(lái)較多的“一致意見(jiàn)”或者“沒(méi)有爭(zhēng)議”，而非相反，亦即更多的意見(jiàn)紛爭(zhēng)。何況，它們本身無(wú)一不是處在特定情形之中的。

概括來(lái)說(shuō)，通過(guò)“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時(shí)實(shí)現(xiàn)了沒(méi)有爭(zhēng)議”這一經(jīng)驗(yàn)，來(lái)設(shè)想并主張推進(jìn)法律論證的充分，也許不是恰當(dāng)?shù)乃悸贰39]

七

除了上節(jié)提到的基本困難，本文必須面對(duì)另外一個(gè)基本困難：縱然說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的使用，并不一定終結(jié)人們可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當(dāng)性，表明法院裁判是理性的、有根有據(jù)的。[40]這意味著，這種爭(zhēng)論的開(kāi)放不會(huì)削弱反會(huì)增加法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同。[41]這是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之二。

這里涉及兩個(gè)問(wèn)題。其一，通過(guò)“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”努力的相互關(guān)系是怎樣的？

先論其一。我不否認(rèn)，通過(guò)所謂充分的法律論證，有時(shí)的確可以使人認(rèn)為“法院裁判是理性的”、“是有根有據(jù)的”，而且“還是具有正當(dāng)性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽(yù)。[42]但是，表現(xiàn)法院裁判是理性的、有根有據(jù)的一個(gè)基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過(guò)程中的確表現(xiàn)了難以指摘的“道理呈現(xiàn)”，至少是暫時(shí)的難以質(zhì)疑的“道理呈現(xiàn)”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說(shuō)明某些根由，僅僅陳述某些理?yè)?jù)，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據(jù)”。如果這些通過(guò)法律論證體現(xiàn)出來(lái)的道理、根由、依據(jù)遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴(yán)重的是，經(jīng)過(guò)反駁，人們認(rèn)為反駁表達(dá)出來(lái)的道理、根由、依據(jù)才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰(shuí)會(huì)認(rèn)為曾經(jīng)闡述出來(lái)而又遭遇反駁的道理、根由、依據(jù)是理性的、有根有據(jù)的？這意味著，準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，當(dāng)人們提到法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，要求法院裁判的理性和有根有據(jù)的時(shí)候，人們不僅在希望法院應(yīng)當(dāng)講出一些道理、根由、依據(jù)，而且更為重要的是在希望這些內(nèi)容是無(wú)法辯駁的、不可動(dòng)搖的。于是，進(jìn)一步的問(wèn)題就是法院裁判能否通過(guò)這種“充分”的努力，實(shí)現(xiàn)無(wú)法辯駁、不可動(dòng)搖。在我看來(lái)，并且通過(guò)前面幾節(jié)的分析已經(jīng)表明，這種“充分”的努力至少時(shí)常是頗為難以實(shí)現(xiàn)這一“理想”的，雖然不能認(rèn)為毫無(wú)可能。

因此，可以指出，通過(guò)“充分”的努力，時(shí)常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]

此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據(jù)”其在法律語(yǔ)境中的性質(zhì)。通過(guò)前面的分析，我們至少可以發(fā)現(xiàn)，類似本文討論的裁定書(shū)中的“說(shuō)理方式”、“經(jīng)驗(yàn)常識(shí)”和“法律原理”，其帶有對(duì)話意識(shí)、說(shuō)服一方的策略，甚至帶有“化解對(duì)立”的積極預(yù)期[44].這種對(duì)話意識(shí)、說(shuō)服一方的策略，以及 “化解對(duì)立”的積極預(yù)期，就一般社會(huì)政治生活意義而言是極為寶貴的也是應(yīng)該竭力發(fā)揚(yáng)的。但是，這不是我們將其推入司法領(lǐng)域尤其是法院裁判理由生產(chǎn)機(jī)制的一個(gè)理由。[45]因?yàn)椋羞@些意識(shí)、策略和預(yù)期，其所體現(xiàn)的理性是種“政治理性”，在法律語(yǔ)境中更準(zhǔn)確地來(lái)講是種“立法理性”。在政治領(lǐng)域中，在立法過(guò)程中，我們必須具有起碼民主的對(duì)話意識(shí)、相互說(shuō)服的設(shè)想，以及“化解對(duì)立”的寬容愿望。這是現(xiàn)代政治生活以及立法運(yùn)作的基本要求，畢竟，社會(huì)時(shí)常沒(méi)有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭(zhēng)議，然而司法終究不是解決政治立法問(wèn)題。司法至少不應(yīng)是對(duì)話、相互說(shuō)服、希望化解對(duì)立的過(guò)程，而是依法裁判的過(guò)程。司法是在依據(jù)某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（至少理想上是如此）解決相關(guān)的社會(huì)問(wèn)題，盡管對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)人們可能有時(shí)具有不同的理解甚至相反的理解直至發(fā)生爭(zhēng)議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們?cè)倏幢疚奶岬降牟枚〞?shū)，其中R30，尤其是我們反復(fù)提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過(guò)這些“理性探討”，我們可以發(fā)現(xiàn)，二審法院是在運(yùn)用對(duì)話技術(shù)、說(shuō)服修辭、克服對(duì)立等策略并且是在無(wú)形之中建構(gòu)新的標(biāo)準(zhǔn)，這是運(yùn)用政治理性或說(shuō)立法理性的明顯表現(xiàn)。我們暫且不說(shuō)是否應(yīng)當(dāng)允許司法活動(dòng)運(yùn)用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認(rèn)為，這種“理性”的司法活動(dòng)是種錯(cuò)位的理性表達(dá)，其不大符合司法運(yùn)作的基本目標(biāo)。我們至少可以認(rèn)為，司法運(yùn)用的理性應(yīng)當(dāng)是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據(jù)”應(yīng)當(dāng)是司法的“有根有據(jù)”，而不是政治、立法的“有根有據(jù)”。而且，我們不要忘記了，在對(duì)話、說(shuō)服、化解對(duì)立的過(guò)程中，還有一個(gè)“知識(shí)相對(duì)豐富”馴服“知識(shí)相對(duì)有限”的問(wèn)題，以及與此相關(guān)的“沒(méi)有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無(wú)疑”的問(wèn)題。司法是不應(yīng)當(dāng)這樣展開(kāi)的。

在這個(gè)意義上，即使認(rèn)為通過(guò)“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標(biāo)準(zhǔn)意義上的司法理性。

再論其二：法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”的努力，其相互關(guān)系是怎樣的？

首先，我們可以注意，中國(guó)當(dāng)代相當(dāng)一部分主張法院應(yīng)當(dāng)充分說(shuō)明自己裁判理由的學(xué)術(shù)文本，都在提到英語(yǔ)國(guó)家重要法官的“充分”法律論證寫(xiě)作，并且時(shí)常有意或者無(wú)意地以其作為中國(guó)制度變革的藍(lán)本模式，盡管，這些學(xué)術(shù)文本時(shí)常也提示了司法制度的基本區(qū)別。[49]在我看來(lái)，在觀察英語(yǔ)國(guó)家的法官法律論證寫(xiě)作的時(shí)候，尤其是在“這種充分判決是否帶來(lái)裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”問(wèn)題上，人們有時(shí)帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國(guó)家的法官“充分”的法律論證寫(xiě)作與 “法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”有著某種內(nèi)在聯(lián)系，[50]因而在中國(guó)實(shí)現(xiàn)“法律論證充分”是可以帶來(lái)同樣效果的。

實(shí)際上，這些國(guó)家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”的聯(lián)系，并非像人們想象得那樣聯(lián)系緊密或者那么樂(lè)觀。相反，我們倒是可以輕松地發(fā)現(xiàn)，在英語(yǔ)國(guó)家，一份“頗為充分”的裁判文書(shū)出現(xiàn)后引起人們爭(zhēng)議是司空見(jiàn)慣的。旁觀者經(jīng)?？吹降目峙虏皇恰耙恢峦瞥纭?，而是“不斷討論”，或贊同或反對(duì)。而所有這些 “不斷討論”又在相當(dāng)程度上影響了法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，甚至法院的“公正形象”。關(guān)于“負(fù)面影響”這點(diǎn)，我們可以注意為什么在英語(yǔ)國(guó)家尤其是美國(guó)，經(jīng)由法律推論從而對(duì)法院裁判正當(dāng)性提出深度懷疑的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)理論、批判法學(xué)理論和狹義的后現(xiàn)代法學(xué)理論，首先得以產(chǎn)生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國(guó)家以律師作為標(biāo)志的法律專業(yè)人士最為關(guān)心論辯修辭、對(duì)立判例、勝訴技巧，從而時(shí)常“漠視”法院可能作出的公正裁判這種行業(yè)現(xiàn)象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國(guó)家關(guān)于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當(dāng)性的大眾文化運(yùn)作，比起大陸國(guó)家而言可說(shuō)大行其道。[53]此外，我們可以注意英語(yǔ)國(guó)家的“繁榮”的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，尤其是美國(guó)的。在美國(guó)的法學(xué)學(xué)術(shù)文本當(dāng)然包括一般媒體表現(xiàn)出來(lái)的文本中，人們可以看到大量的對(duì)復(fù)雜裁判論說(shuō)的不斷爭(zhēng)論，出現(xiàn)了許多對(duì)法院的批評(píng)。其實(shí)，一個(gè)現(xiàn)象是值得注意的，也即英語(yǔ)國(guó)家針對(duì)法院裁判所從事的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，時(shí)常多于大陸國(guó)家。其中原因固然是復(fù)雜的，但是有一點(diǎn)則是可以加以分析的。這點(diǎn)就是英語(yǔ)國(guó)家的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)時(shí)常瞄向了“裁判論說(shuō)”。我們可以注意許多英語(yǔ)法學(xué)學(xué)術(shù)著作，時(shí)常研究討論法院的裁判論說(shuō)，從中引出法律理論的研究。[54]一個(gè)較為典型的輔的例子說(shuō)明，就是英語(yǔ)國(guó)家的法學(xué)教材時(shí)常備有大量的司法實(shí)踐裁判論說(shuō)的舉要及分析。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，針對(duì)法院裁判的學(xué)術(shù)生產(chǎn)主要是從兩個(gè)方面展開(kāi)的，其一是裁判結(jié)果，其二是裁判論說(shuō)。裁判結(jié)果自然可以成為學(xué)術(shù)生產(chǎn)的一個(gè)刺激來(lái)源，而且學(xué)術(shù)生產(chǎn)者可以從多重角度對(duì)其展開(kāi)分析研究，這也是大陸國(guó)家法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)所從事的一個(gè)重要工作。但是，對(duì)裁判結(jié)果和裁判論說(shuō)進(jìn)行雙重研究，顯然不同于僅僅對(duì)裁判結(jié)果作出研究?！皟蓚€(gè)對(duì)象”和“一個(gè)對(duì)象”的區(qū)別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來(lái)說(shuō)，裁判論說(shuō)特別是“充分”的裁判論說(shuō)更為涉及或者直接涉及說(shuō)理、常識(shí)、法理，所以，其為法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因?yàn)?，學(xué)術(shù)生產(chǎn)常與“推論”有著天然關(guān)聯(lián)。這從一個(gè)方面說(shuō)明了為什么英語(yǔ)國(guó)家的相關(guān)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)多于大陸國(guó)家。當(dāng)然，法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少并不必然說(shuō)明法院裁判社會(huì)認(rèn)同的問(wèn)題，因?yàn)?，社?huì)公眾可以而且的確時(shí)常不去理會(huì)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)。然而，其在一定程度上是可以說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題的。因?yàn)?，如后面將要提到的，一般社?huì)聽(tīng)眾是有可能從對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說(shuō)的關(guān)注的。于是，源于爭(zhēng)議案件的裁判論說(shuō)其所引發(fā)的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的復(fù)雜，通過(guò)媒體傳播方式以及法律教育方式，總會(huì)滲入社會(huì)意見(jiàn)的生產(chǎn)，使其變得較為復(fù)雜，從而較為可能影響裁判結(jié)果的社會(huì)認(rèn)同。進(jìn)而言之，針對(duì)法院裁判論說(shuō)而出現(xiàn)的學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少，其可以從側(cè)面說(shuō)明裁判論說(shuō)的“充分”對(duì)法院裁判社會(huì)認(rèn)同的完全可能出現(xiàn)的反向刺激。另外可以作為補(bǔ)充說(shuō)明的是，在其他許多國(guó)家尤其歐洲大陸國(guó)家，并不“充分”的裁判文書(shū)反倒時(shí)常同樣可以獲得法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，而且，那里人們對(duì)法院裁判的反應(yīng)一般來(lái)說(shuō)是比較平靜的，除了一些極個(gè)別的情況。[55]

所有這些現(xiàn)象的原因，也許正是在于，在開(kāi)始階段，廣義的社會(huì)聽(tīng)眾通常更為直接關(guān)注裁判結(jié)果，對(duì)裁判論說(shuō)通常并不在意，然而，當(dāng)案件本身就已進(jìn)入爭(zhēng)議視線，尤其是當(dāng)這些聽(tīng)眾開(kāi)始進(jìn)入爭(zhēng)議的時(shí)候，對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注就容易（起碼較為容易）慢慢轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說(shuō)的關(guān)注，于是，在這里也是在這時(shí)，與其說(shuō)社會(huì)聽(tīng)眾更為關(guān)注裁判結(jié)果，不如說(shuō)社會(huì)聽(tīng)眾更為關(guān)注裁判論說(shuō)，一定要對(duì)裁判論說(shuō)提出若干個(gè)“何以如此”的質(zhì)問(wèn)，從而當(dāng)法院提出裁判論說(shuō)并且面對(duì)多樣化、地方性的質(zhì)疑而乏力自圓其說(shuō)的時(shí)候，社會(huì)聽(tīng)眾也就容易出現(xiàn)對(duì)法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉(zhuǎn)化時(shí)常是自然而然的。就此來(lái)說(shuō)，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同的緣由是復(fù)雜的，同時(shí)，“充分”的法律論證和社會(huì)認(rèn)同的背離關(guān)系比起兩者之間所產(chǎn)生的合謀關(guān)系，可能是更易出現(xiàn)的。也是在這個(gè)意義上，我們?cè)趨⒖纪鈬?guó)裁判理由“充分”的意義的時(shí)候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)之中可能包含著我們并不希望的某種負(fù)面機(jī)制。這種負(fù)面機(jī)制是具有共性的。

其次，認(rèn)為裁判論說(shuō)充分與法院裁判的社會(huì)認(rèn)同存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有時(shí)和人們認(rèn)為“思考理性”與公正有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，是相互聯(lián)系的。人們?nèi)菀渍J(rèn)為，越是增加“思考理性”，越是容易實(shí)現(xiàn)公正或者達(dá)成公正共識(shí)。而公正實(shí)現(xiàn)了，或者公正共識(shí)出現(xiàn)了，法院裁判的社會(huì)認(rèn)同也就自然而然的不是問(wèn)題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認(rèn)定公正實(shí)現(xiàn)和公正共識(shí)的出現(xiàn)，是法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的一個(gè)基本條件，然而，實(shí)現(xiàn)公正和公正共識(shí)的出現(xiàn)，顯然并不一定是“思考理性”運(yùn)作的結(jié)果，有時(shí)也許與“思考理性”是根本無(wú)關(guān)的，更為極端者，有時(shí)甚至越是增加“思考理性”，越有可能無(wú)法實(shí)現(xiàn)公正，越有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的實(shí)現(xiàn)也有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的缺席。經(jīng)驗(yàn)有時(shí)說(shuō)明，一些公正的實(shí)現(xiàn)以及公正共識(shí)的出現(xiàn)，是歷史變遷的自然產(chǎn)物、人們直覺(jué)的產(chǎn)物、人們妥協(xié)的產(chǎn)物，甚至是人們斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭(zhēng)的，“何為公正”以及“何為公正共識(shí)”其本身又是可以爭(zhēng)論的。在法律語(yǔ)境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經(jīng)反向說(shuō)明了利益紛爭(zhēng)總是普遍存在的，[57]而利益紛爭(zhēng)的普遍存在足以說(shuō)明社會(huì)理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動(dòng)搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認(rèn)為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語(yǔ)境中，實(shí)現(xiàn)公正以及公正共識(shí)的達(dá)成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實(shí)用智識(shí)資源。

在這個(gè)意義上，我們也就可以理解，與其對(duì)“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對(duì)其保持慎重的對(duì)待?！俺浞帧钡牟门姓撜f(shuō)的解放，可能是較為容易削弱對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的，至少是不易增加對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的。

八

法律論證的目的范文第3篇

「關(guān)鍵詞價(jià)值判斷，實(shí)體性論證規(guī)則，平等原則，私法自治原則

我們身處的，是一個(gè)確定性喪失的時(shí)代，也是一個(gè)人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識(shí)的時(shí)代?！髡哳}記

問(wèn)題與方法

民法問(wèn)題是民法學(xué)問(wèn)題的核心[1]，價(jià)值判斷問(wèn)題是民法問(wèn)題的核心[2].作為社會(huì)治理的工具，民法就是通過(guò)對(duì)特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來(lái)維護(hù)社會(huì)秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國(guó)家利益和社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動(dòng)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。因此，民法也需要對(duì)這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過(guò)程，就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過(guò)程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問(wèn)題大多與此有關(guān)。

在價(jià)值取向單一的社會(huì)，面對(duì)價(jià)值判斷問(wèn)題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識(shí)。但在價(jià)值取向多元的社會(huì)里，討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問(wèn)題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問(wèn)題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對(duì)無(wú)窮追問(wèn)，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無(wú)窮地遞歸，以至于無(wú)法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過(guò)程，例如通過(guò)宗教信條、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來(lái)結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問(wèn)題可以成為理性討論的對(duì)象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒(méi)有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)。”[4]所以“倫理是不可說(shuō)的。倫理是超驗(yàn)的?！盵5]而“對(duì)于不可說(shuō)的東西我們必須保持沉默?！盵6]

問(wèn)題是，民法作為通過(guò)規(guī)則治理社會(huì)的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說(shuō)服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無(wú)法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價(jià)值判斷問(wèn)題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來(lái)討論價(jià)值判斷問(wèn)題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式?！?[7]？

建立在現(xiàn)代邏輯、語(yǔ)言哲學(xué)、語(yǔ)用學(xué)和對(duì)話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問(wèn)題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過(guò)程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來(lái)為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來(lái)加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問(wèn)題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問(wèn)題？答案是否定的。正如德國(guó)法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對(duì)法律論證理論所提出的批評(píng)那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場(chǎng)上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語(yǔ)義學(xué)的規(guī)則來(lái)討論價(jià)值判斷問(wèn)題。[11]這一批評(píng)確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見(jiàn)”，而是一再?gòu)?qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動(dòng)的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對(duì)于討論者“先入之見(jiàn)”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無(wú)法圓滿回答本文提出的問(wèn)題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見(jiàn)”——即最低限度的價(jià)值共識(shí)，對(duì)于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問(wèn)題至為重要。離開(kāi)了最低限度的價(jià)值共識(shí)，民法學(xué)者就無(wú)以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問(wèn)題上形成共識(shí)。我國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。

實(shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問(wèn)題，總是在特定的法治背景下展開(kāi)的，而非“無(wú)底棋盤(pán)上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識(shí)，作為共同的“先入之見(jiàn)”，供作其討論價(jià)值判斷問(wèn)題的學(xué)術(shù)平臺(tái)。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問(wèn)題時(shí)，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開(kāi)，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。即使針對(duì)某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問(wèn)題，討論者可能會(huì)就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭(zhēng)議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)，以此作為進(jìn)一步討論的平臺(tái)。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問(wèn)題，因無(wú)須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向，表面上看，在討論者之間似乎無(wú)法形成價(jià)值共識(shí)。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)。我國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問(wèn)題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識(shí)。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見(jiàn)的一席話“當(dāng)人們對(duì)具有較低普遍性認(rèn)識(shí)的原則失去共識(shí)時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過(guò)提升抽象化的層次，來(lái)獲得一種對(duì)于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識(shí)?！盵17]以該認(rèn)識(shí)為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問(wèn)題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識(shí)為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問(wèn)題達(dá)成新的價(jià)值共識(shí)。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問(wèn)題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對(duì)應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識(shí)為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會(huì)達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識(shí)開(kāi)辟可能。

兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則

（一）在沒(méi)有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。

第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國(guó)《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開(kāi)民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無(wú)從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對(duì)于民事主體應(yīng)平等對(duì)待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語(yǔ)義是公平，即一視同仁、平等對(duì)待。同時(shí)，“政治立法者所通過(guò)的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過(guò)這樣一個(gè)事實(shí)來(lái)證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來(lái)對(duì)待的，簡(jiǎn)言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對(duì)他們加以平等對(duì)待。”[20]

如前所述，民法作為一種組織社會(huì)的工具，是通過(guò)對(duì)沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來(lái)實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會(huì)關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語(yǔ)境中可以有兩種意義上的平等對(duì)待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，它要求每一個(gè)人都被視為‘同樣的人’，使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對(duì)人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對(duì)待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對(duì)待既意味著平等對(duì)待，也意味著差別對(duì)待――同樣的情況同樣對(duì)待，不同的情況不同對(duì)待。[21]

近代民法[22]相對(duì)重視強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無(wú)論國(guó)籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無(wú)論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的勞動(dòng)者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會(huì)成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏?wèn)社會(huì)成員的身份如何，對(duì)同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過(guò)成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語(yǔ)言，抽離于各種社會(huì)的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯?duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活作出的兩個(gè)基本判斷之上。這兩個(gè)基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基本判斷，是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動(dòng)的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無(wú)幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個(gè)基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會(huì)因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對(duì)待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的同時(shí)，更加重視兼顧弱式意義上的平等對(duì)待。從19世紀(jì)末開(kāi)始，人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會(huì)群體之間的分化和對(duì)立：其一是企業(yè)主與勞動(dòng)者之間的分化和對(duì)立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。[27]面對(duì)企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無(wú)法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)的和平。弱式意義上的平等對(duì)待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動(dòng)者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益的保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對(duì)待，在我國(guó)就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動(dòng)法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。

應(yīng)該說(shuō)，強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待是民法得以存續(xù)的基石，離開(kāi)民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開(kāi)民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無(wú)所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對(duì)待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會(huì)生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對(duì)待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價(jià)值判斷問(wèn)題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒(méi)有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。該規(guī)則對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對(duì)待來(lái)回答特定價(jià)值判斷問(wèn)題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，需要在特定價(jià)值判斷問(wèn)題上采用弱式意義上的平等對(duì)待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對(duì)特定價(jià)值判斷問(wèn)題，主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無(wú)須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；還需要通過(guò)論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者，則只須通過(guò)論證，有效反駁主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由即可。

按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。所謂實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對(duì)待，會(huì)導(dǎo)致處于分化和對(duì)立狀態(tài)中的社會(huì)群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢(shì)地位的一方無(wú)法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無(wú)法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對(duì)待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問(wèn)題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國(guó)家利益”是否包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見(jiàn)分歧。由于對(duì)這一問(wèn)題的回答，將決定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對(duì)無(wú)效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個(gè)典型的價(jià)值判斷問(wèn)題。筆者擬借助這一問(wèn)題來(lái)展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。

對(duì)這一問(wèn)題，民法學(xué)界存在有兩種截然對(duì)立的意見(jiàn)：一種觀點(diǎn)主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益就是國(guó)家利益[31].《合同法》應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場(chǎng)主體區(qū)分為作為國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的市場(chǎng)主體和其他類型的市場(chǎng)主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益[32]，因此不應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對(duì)同一個(gè)價(jià)值判斷問(wèn)題，兩種對(duì)立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對(duì)待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對(duì)待；還要對(duì)主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。

在討論的過(guò)程中，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者提出，將國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益從國(guó)家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對(duì)無(wú)效變?yōu)榭勺兏⒖沙蜂N，如果國(guó)有企業(yè)的管理者以及國(guó)家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對(duì)如下事實(shí)判斷問(wèn)題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益，就阻止了（或放任了）國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個(gè)虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對(duì)照的是，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價(jià)值判斷問(wèn)題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。主要包括：

第一，認(rèn)定合同絕對(duì)無(wú)效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對(duì)無(wú)效，意味著動(dòng)用國(guó)家的公權(quán)力，對(duì)市場(chǎng)交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對(duì)否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對(duì)無(wú)效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯(cuò)誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國(guó)家公權(quán)力并不直接介入到市場(chǎng)交易中間去。以這種認(rèn)識(shí)為前提，認(rèn)定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益就存在以下問(wèn)題：首先，迄今為止，我國(guó)進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對(duì)國(guó)有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場(chǎng)主體。在這種意義上，讓國(guó)有企業(yè)享有充分的市場(chǎng)自主權(quán)，可謂我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說(shuō)國(guó)家利益包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，等于是在市場(chǎng)交易的很多情況下，用國(guó)家公權(quán)力的決定代替了作為市場(chǎng)主體的國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的自主決定，這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時(shí)，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過(guò)利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時(shí)，認(rèn)定其利益屬于國(guó)家利益，導(dǎo)致上述合同絕對(duì)無(wú)效，會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國(guó)有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認(rèn)為國(guó)家利益包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，法官會(huì)在審判實(shí)踐中面對(duì)一個(gè)難：一個(gè)國(guó)家控股60％的公司和其他市場(chǎng)主體之間訂立合同，這個(gè)合同的對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國(guó)家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個(gè)合同絕對(duì)無(wú)效？還是國(guó)家控股60％，因此這個(gè)合同的60％是絕對(duì)無(wú)效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說(shuō)整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對(duì)無(wú)效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營(yíng)企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國(guó)家利益的法律規(guī)則，把這些股份對(duì)應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對(duì)無(wú)效？如果說(shuō)合同的60％絕對(duì)無(wú)效，40％是可變更、可撤銷的，就會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對(duì)無(wú)效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國(guó)家控股、參股公司利益時(shí)，不作絕對(duì)無(wú)效處理，僅將損害國(guó)有獨(dú)資公司等國(guó)有企業(yè)利益的合同作絕對(duì)無(wú)效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問(wèn)題類似處理的法治原則，與建立法治社會(huì)的理想背道而馳。

第三，在中國(guó)加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)對(duì)所有的市場(chǎng)主體一體對(duì)待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國(guó)政府的鄭重承諾。認(rèn)定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益，采用與其他市場(chǎng)主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。

時(shí)至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對(duì)待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑笤谶@一特定價(jià)值判斷問(wèn)題上無(wú)須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；又無(wú)法在論證的過(guò)程中對(duì)主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒(méi)有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益。

（二）在沒(méi)有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

第二項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個(gè)民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過(guò)民事行為，特別是合同行為來(lái)調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由，它要求“個(gè)人應(yīng)享有相對(duì)于法律可能性和事實(shí)可能性的最高程度的自由來(lái)做他愿意做的任何事情?！盵34]我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對(duì)于私法自治原則的確認(rèn)。[35]

法律論證的目的范文第4篇

關(guān)鍵詞：法律推理；慣例；重要性判斷

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）14-0142-03

一、反對(duì)：一般科學(xué)模式下的法律推理

對(duì)于法律推理，一直存在兩種構(gòu)想。其一認(rèn)為，法律推理應(yīng)僅根據(jù)客觀事實(shí)、明確的規(guī)則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為，并且無(wú)論誰(shuí)作裁決，法律推理都會(huì)導(dǎo)向同樣的裁決。此即為形式主義。另一則認(rèn)為，法律實(shí)踐是基于不確定的事實(shí)、模糊的法律規(guī)則或者不充分的邏輯做出的，因此，“真正的”判決根據(jù)并不清楚，不同法官的個(gè)性、政治因素或各種偏見(jiàn)對(duì)判決的影響比法律要大。此即為懷疑主義。事實(shí)上，此兩種構(gòu)想都有賴于一種一般科學(xué)模式下的法律推理觀，即把法律視為支配所有案件結(jié)果的規(guī)則和邏輯。

一般的科學(xué)推理觀注重科學(xué)命題中詞語(yǔ)或符號(hào)與經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域中可以客觀確定的事實(shí)之間潛在的對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而表述自然事件發(fā)生的條件。法律推理中常用的演繹推理和類比推理似乎也具備同樣的形式上的特點(diǎn)。演繹推理將一條規(guī)則作為大前提，陳述必要的和充足的事實(shí)條件，把案件納入該規(guī)則所設(shè)的類別中；而類比推理則提供先例，若待決案件與先例實(shí)質(zhì)性事實(shí)相同，則將待決案件按先例作類似處理。

然而事實(shí)并非如此。在法律推理中，有兩個(gè)非常重要的材料，即規(guī)則和案件。其中，規(guī)則指的是關(guān)于法律在各門(mén)類情況下對(duì)群體的人允許或要求什么行為的一般性陳述，具有適用的普遍性、規(guī)范性和需要解釋的特點(diǎn)；案件則是關(guān)于法院曾經(jīng)或可能作出解決糾紛行為的某個(gè)事件的簡(jiǎn)短故事，具有獨(dú)特性。規(guī)則的普遍性和案件的獨(dú)特性之間的齟齬造成了演繹推理中判斷事實(shí)是否歸屬于規(guī)則所設(shè)定類別的困難，而該困難實(shí)際上關(guān)涉的為對(duì)案件事實(shí)重要性的判斷：什么樣的事實(shí)足以構(gòu)成規(guī)則中的定義從而使得規(guī)則的適用為正當(dāng)？同樣地，案件的獨(dú)特性造成了類比推理適用的困難，引發(fā)了重要性的判斷：待決案件和先例中的相同事實(shí)重要還是不同事實(shí)重要？由此可見(jiàn)，法律推理中的演繹推理和類比推理都無(wú)法繞開(kāi)對(duì)重要性的判斷，從而無(wú)法實(shí)現(xiàn)一般科學(xué)推理觀在法律推理中的運(yùn)用。

二、建構(gòu)：慣例主義下的法律推理

以上問(wèn)題點(diǎn)的呈現(xiàn)促使我們重新對(duì)法律推理的本質(zhì)進(jìn)行探尋，而對(duì)法律推理本質(zhì)的探尋則首先需要對(duì)比法律命題和經(jīng)驗(yàn)科學(xué)命題。經(jīng)驗(yàn)科學(xué)命題用于描述、說(shuō)明以及預(yù)測(cè)經(jīng)驗(yàn)世界的事件及其相互關(guān)系。我們提出假設(shè)，并通過(guò)觀察來(lái)檢驗(yàn)，以確認(rèn)或否定它們的準(zhǔn)確性，從而進(jìn)行描述、說(shuō)明和預(yù)測(cè)。但法律命題與經(jīng)驗(yàn)科學(xué)命題根本不同：它們并不描述、說(shuō)明或者預(yù)測(cè)任何事情；相反，法律通過(guò)規(guī)定合法行為來(lái)指導(dǎo)人們的行動(dòng)，是規(guī)范性的。法律在其規(guī)則中設(shè)定法律標(biāo)準(zhǔn)，該法律標(biāo)準(zhǔn)與事實(shí)結(jié)合，形成了法律理由。法律理由即行動(dòng)的理由，而不是像在科學(xué)中一樣是確信的理由。由此，即形成了與形式主義和懷疑主義不同的對(duì)于法律的看法：法律通過(guò)允許或排除在司法和其他法律考慮中起作用的各種理由來(lái)制約對(duì)重要性的判斷，法律所認(rèn)可的理由可以競(jìng)爭(zhēng)，法官必須在每個(gè)案件的具體條件下進(jìn)行權(quán)衡以獲得該案的合法結(jié)論。但必須清除另一些種類的理由——如根源于法官個(gè)人利益、偏見(jiàn)、宗教或道德觀念之類的東西。

一旦將注意力從結(jié)論轉(zhuǎn)向理由，就形成了對(duì)法律及法律推理的一種更豐富、更實(shí)際的理解方法。法律標(biāo)準(zhǔn)能抓住事實(shí)形成理由，而不必然地要求結(jié)論；法律并不宣告結(jié)果，但它通過(guò)限制官員活動(dòng)的可允許的理由來(lái)制約官方的判決。而法律推理則可視為在法律論證中運(yùn)用法律理由的過(guò)程，即使是該論證允許法官作出判斷；其關(guān)注的焦點(diǎn)在于找到實(shí)際情況中各種可能方案中最優(yōu)的一種。

在厘清了對(duì)法律以及法律推理的看法之后，我們需要重新面對(duì)判斷重要性這一問(wèn)題。只有為這個(gè)問(wèn)題提供更好的解決方式，才能對(duì)理論進(jìn)行邏輯上的證實(shí)。而這一問(wèn)題的解決，在慣例主義的推理觀下，則有賴于法律的目的與法律慣例。

1.法律的目的

規(guī)則和判例并不僅僅用來(lái)解決糾紛，而是確立合法行為的標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)美好社會(huì)的法律理想。換言之，法律含有目的：它們貫徹良好的原則和政策（最終則是為實(shí)現(xiàn)公正和秩序），同時(shí)又被這些原則和政策證明是正當(dāng)?shù)?。法律?guī)則設(shè)定案件的類別，并確定該類別中各案的具體法律結(jié)果，在一個(gè)法律制度中它們描繪法律的框架；而原則和政策并沒(méi)有建立法律的類別、確定法律的后果，但它們?yōu)橐?guī)則提供了正當(dāng)理由，也為把案件歸于規(guī)則所定的法律類別中的法律理由提供了正當(dāng)理由。所謂的判斷重要性就是判斷在案件的許多事實(shí)中哪些事實(shí)可以證明把該案歸于某一法律類別。要是某一事實(shí)恰好與有關(guān)法律的目的的規(guī)范性理論恰好相吻合，那么該事實(shí)就具有這種價(jià)值。這樣，論證相關(guān)規(guī)則正當(dāng)性的原則和政策確立了一個(gè)凸顯重要事實(shí)的視角。

對(duì)法律原則和政策的法律目的的找尋需轉(zhuǎn)向法律經(jīng)驗(yàn)，此即需要對(duì)制定法及其背景文本以及判例的考察。在適用制定法規(guī)則時(shí)，如果僅根據(jù)該詞的通常意義演繹式地把制定法的定義套用到案件事實(shí)上，此時(shí)，矛盾的結(jié)論是可能的，而邏輯上卻具有同等效力。但如果從文本及其上下文，以及第二手材料中獲得裁判的正當(dāng)理由，該問(wèn)題就不太復(fù)雜了。依據(jù)文本以及相關(guān)材料所呈現(xiàn)出來(lái)的法律經(jīng)驗(yàn)，法律共同體可以依據(jù)慣例從所有邏輯上可能的結(jié)論中挑選出實(shí)現(xiàn)法律目的的那些，從而進(jìn)行重要性的判斷。同樣，對(duì)于每個(gè)普通法案件，其判決都毫無(wú)例外地詳細(xì)說(shuō)明了法律經(jīng)驗(yàn)，法官于其中詳細(xì)地呈現(xiàn)了對(duì)重要性的判斷，以論證該判決的正當(dāng)性。

2.法律慣例

法律目的有助于實(shí)現(xiàn)對(duì)重要性的判斷，然而，何以說(shuō)法律共同體會(huì)依據(jù)法律目的進(jìn)行判斷，或者說(shuō)，法律共同體真的依據(jù)法律目的進(jìn)行如此判斷嗎？對(duì)此問(wèn)題的回答則需要轉(zhuǎn)向?qū)Ψ蓪?shí)踐的考察。

法律論證的目的范文第5篇

關(guān)鍵詞：法律方法；法律方法論；課程；法學(xué)教育

在我國(guó)，隨著法律方法研究的不斷深入，《關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的若干意見(jiàn)》（教高〔2011〕10號(hào)）提出要強(qiáng)化法學(xué)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，要“開(kāi)發(fā)法律方法課程”。迄今，法律方法論作為一門(mén)課程已獲得不少院校的承認(rèn)，并且開(kāi)始開(kāi)設(shè)這門(mén)課程。如有人主張，在法律碩士、法學(xué)碩士乃至本科生的課程（包括理論課程）訓(xùn)練中，均應(yīng)強(qiáng)化解釋論訓(xùn)練的比重?？梢灶A(yù)見(jiàn)，系統(tǒng)的解釋學(xué)訓(xùn)練方法將來(lái)會(huì)遍及本學(xué)科的大部分課程領(lǐng)域，甚至包括法學(xué)碩士和博士生課程[1]。另外，據(jù)筆者的初步調(diào)研，國(guó)內(nèi)大多比較有影響力的法學(xué)院校均已開(kāi)設(shè)法律方法論課程。不過(guò)，這一課程相關(guān)的諸多問(wèn)題，目前其實(shí)都還沒(méi)有弄清楚。比如，法律方法論課程體系應(yīng)包括哪些內(nèi)容？如何協(xié)調(diào)與其他課程的關(guān)系？這些問(wèn)題如果沒(méi)有搞清楚的話，法律方法論課程如何開(kāi)設(shè)，教材如何編寫(xiě)等問(wèn)題就無(wú)法進(jìn)一步開(kāi)展。為此，本文擬對(duì)國(guó)外兩大法系法律方法論課程設(shè)置情況，尤其側(cè)重于美國(guó)和德國(guó)予以介紹，希望國(guó)外經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)有所啟示。

需要說(shuō)明，無(wú)論是大陸法系還是英美法系，都存在關(guān)于法律方法的理論學(xué)說(shuō)及課程。但在用語(yǔ)上不很一致，大陸法系多用“法學(xué)方法論”，而在英美法系，“法律方法”一語(yǔ)的運(yùn)用較為普遍。

一、英美法系課程設(shè)置：法律方法

英美法系國(guó)家以美國(guó)最為典型，故在此主要介紹美國(guó)的相關(guān)情況。在美國(guó)法學(xué)院，除了對(duì)學(xué)生進(jìn)行實(shí)在法規(guī)和法律程序方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練以外，還必須教導(dǎo)他們像法律工作者一樣去思考問(wèn)題和掌握法律論證與推理的復(fù)雜藝術(shù)[2]。因此，法律方法與法律思維能力的培養(yǎng)，是美國(guó)法學(xué)院課程的重要目標(biāo)之一。

在美國(guó)，法律方法課程設(shè)置有如下三點(diǎn)特色：

第一，開(kāi)設(shè)有獨(dú)立的法律方法課程。在美國(guó)，法律方法并不是一個(gè)受到普遍關(guān)注的專門(mén)的學(xué)術(shù)研究對(duì)象，也沒(méi)有被作為一個(gè)學(xué)科來(lái)看待。從學(xué)術(shù)研究的角度，學(xué)者們更多的是討論法律實(shí)踐中的法律推理問(wèn)題。不過(guò)，在法學(xué)教育中，法律方法依然是法學(xué)院的一門(mén)課程，而且一直有這方面的專門(mén)教材。當(dāng)然，此課程名稱也有使用“法律推理”。如哈佛大學(xué)法學(xué)院第一學(xué)年全部課程包括六門(mén)必修課，其中就有“法律推理和辯論”。法律方法課程設(shè)置的目的是，幫助初學(xué)法律的學(xué)生理解法律家在其各種各樣的職業(yè)工作中，如何確定或決定法律的各種方法，并培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用這些方法來(lái)完成各項(xiàng)職業(yè)任務(wù)。哈佛法學(xué)院設(shè)置“法律推理和辯論”這門(mén)課程是為了促使學(xué)生提高法律技能?？梢?jiàn)，法律方法課程在美國(guó)是著眼于培養(yǎng)未來(lái)的職業(yè)法律家，具有很強(qiáng)的實(shí)用性。在開(kāi)設(shè)時(shí)間上，一般將法律方法置于法學(xué)院課程第一學(xué)期?！霸S多法學(xué)院都認(rèn)同這樣的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，即幾乎所有的法科學(xué)生都必然要在第一年，尤其是在第一年的第一學(xué)期經(jīng)歷一定時(shí)間的摸索與挫折的階段，……本課程旨在盡可能縮短那個(gè)笨拙階段的過(guò)程，減少那種緊張?！盵3]因此，“有必要或者通過(guò)花費(fèi)大量時(shí)間用在被稱作‘法律方法’課程來(lái)培訓(xùn)學(xué)生，或者……到此課程結(jié)束之際，獲得對(duì)法律方法的某種最低的理解?！谝婚_(kāi)始即關(guān)注于此，會(huì)更有效”[4]。法律方法由此成為學(xué)習(xí)當(dāng)中的一門(mén)導(dǎo)論課程。

第二，法律方法課程往往也是學(xué)習(xí)其他課程所必需。法律方法的課程本身并不是目的，而被認(rèn)為是提高學(xué)生在別的課程方面能力的一種工具[5]。美國(guó)法學(xué)院一年級(jí)的課程，主要是由那些選定的基本法律領(lǐng)域?yàn)閮?nèi)容的科目所組成，如合同法、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法、刑法和民事程序等。學(xué)生閱讀所學(xué)課目范圍內(nèi)的法律推理案例（大多表述在判決書(shū)中），法律教師則向?qū)W生提問(wèn)，要他們解說(shuō)和評(píng)論這些案例，以揭示法律。因此，在很大程度上要由學(xué)生自己想辦法從案件和討論中抽出有價(jià)值的關(guān)于法律推理的內(nèi)容。伯頓那本《法律和法律推理導(dǎo)論》即試圖幫助學(xué)生，讓他們學(xué)習(xí)美國(guó)社會(huì)中慣常使用的法律推理，并將法律和法律推理置于一種人們可能更好地加以理解的場(chǎng)合。法律方法作為英美法學(xué)習(xí)當(dāng)中的一門(mén)導(dǎo)論課程，旨在培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用英美法、判例法與立法等基本規(guī)范所必需的技能。法律推理等法律方法技能，也貫穿于法律方法之外其他課程的學(xué)習(xí)之中。

第三，法律方法往往還跟法律寫(xiě)作、法律研究等課程放在一起。美國(guó)各法學(xué)院都普遍開(kāi)設(shè)了法律方法、法律寫(xiě)作、法律研究等課程，還有相應(yīng)教材。傳授基本的研究、推理和寫(xiě)作技巧是“法律工作入門(mén)”課程的一個(gè)暗含的目標(biāo)，因?yàn)閷W(xué)生以這個(gè)課程代替了傳統(tǒng)課程。這個(gè)課程幾乎是所有法學(xué)院的必修課[6]。該課程有時(shí)也被統(tǒng)稱為“法律方法”。當(dāng)然，不同的學(xué)校，對(duì)于這門(mén)課程的安排有所不同。有的學(xué)校把法律方法、法律寫(xiě)作與法律研究作為一門(mén)課程，有的作為不同的課程，有的則將法律方法與法律寫(xiě)作合為一門(mén)課程。大體來(lái)看，在美國(guó)，法律方法、法律寫(xiě)作、法律研究課程分工如下[7]：法律方法主要是培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)根據(jù)案例處理具體案件的推理過(guò)程，包括法律的確定、推導(dǎo)適用和證據(jù)的確認(rèn)等，著眼點(diǎn)完全在于個(gè)別案件的處理。法律寫(xiě)作課程則主要幫助學(xué)生通過(guò)書(shū)面的形式歸納法律問(wèn)題，概括法律問(wèn)題的要點(diǎn)，尋找真正的理由，學(xué)習(xí)推理的形式等。而法律研究課程則主要是幫助學(xué)生學(xué)習(xí)如何查詢各種法律資料。法律研究也是近些年來(lái)診所式教育的一門(mén)課程。診所式法律教育中的“法律研究”，其含義更接近于“法律檢索”，指科學(xué)、系統(tǒng)地檢索法律信息（包括規(guī)范、判例等），以及對(duì)檢索到的法律信息進(jìn)行分析，并運(yùn)用于具體案件的方法。診所教學(xué)中，法律研究至少包含兩方面的內(nèi)容：其一是法律檢索；其二是法律分析。二者互為條件，相輔相成。在絕大多數(shù)案件中，需要在法律分析基礎(chǔ)上進(jìn)行法律檢索，并在法律檢索基礎(chǔ)上進(jìn)行法律分析。法律研究是準(zhǔn)確適用法律的前提和條件。法律研究一般按照這一步驟：事實(shí)分析，從結(jié)論出發(fā)尋找根據(jù)；法律分析，從案件事實(shí)到法學(xué)原理；法律檢索，從法學(xué)原理到法律規(guī)范。美國(guó)的法律研究課程，實(shí)際上涉及我們一般所講的法律發(fā)現(xiàn)、法律適用等法律方法的運(yùn)用。在現(xiàn)行中國(guó)法學(xué)教育體制中，法律文獻(xiàn)檢索方法教學(xué)，還是一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)——法學(xué)院的學(xué)生被動(dòng)地接受知識(shí)，缺乏檢索方法和技能的訓(xùn)練[8]。法律檢索在中國(guó)法學(xué)領(lǐng)域中尚未形成概念，專業(yè)人士對(duì)它的認(rèn)識(shí)也非常有限，遠(yuǎn)談不上共識(shí)。

如上列美國(guó)法律方法課程的開(kāi)設(shè)，當(dāng)然體現(xiàn)了法學(xué)院整體課程設(shè)置的培養(yǎng)目標(biāo)。總體上講，美國(guó)法學(xué)院所設(shè)置的課程，是職業(yè)領(lǐng)域所需技能培訓(xùn)的重要來(lái)源，提供了17種技能中的7種法律實(shí)踐技能：法律圖書(shū)館利用、實(shí)體法知識(shí)、程序法知識(shí)、法律分析和法律推理、專業(yè)的敏感性的倫理問(wèn)題、計(jì)算機(jī)法律研究利用、書(shū)面溝通、對(duì)法律問(wèn)題的診斷和計(jì)劃能力、法律實(shí)踐管理能力、電腦和交流技巧培訓(xùn)[9]。美國(guó)法律方法課程體現(xiàn)出很強(qiáng)的實(shí)用性特征，與歐洲國(guó)家相關(guān)課程展現(xiàn)出較為不同的特色。比如，“美國(guó)人并不認(rèn)同‘法官的任務(wù)就是將法律應(yīng)用于現(xiàn)實(shí)案件’這種德國(guó)式的觀點(diǎn)。在美國(guó)法律職業(yè)者看來(lái)，法律體系本身只是用來(lái)解決具體爭(zhēng)端的工具。在美國(guó)法律系統(tǒng)中，法官通過(guò)主持相互對(duì)立的利益沖突和澄清什么是法律，從而主導(dǎo)爭(zhēng)端的解決?！背鲇谂囵B(yǎng)未來(lái)職業(yè)法律家的實(shí)際目的，美國(guó)法學(xué)院要給學(xué)生提供法律分析、法律研究技能、法律寫(xiě)作、研討、論辯等職業(yè)技能及職業(yè)道德、法律診所等方面的訓(xùn)練，旨在發(fā)展學(xué)生的會(huì)談、咨詢、起草文書(shū)、策劃、辯護(hù)等職業(yè)技能?？梢?jiàn)，從整體上看，美國(guó)法學(xué)教育的目的非常實(shí)用，注重培養(yǎng)學(xué)生的各種實(shí)際技能。法律方法作為法學(xué)院一門(mén)課程，側(cè)重對(duì)具體案件的處理等實(shí)用技能的培養(yǎng)。

英國(guó)一些法學(xué)院也開(kāi)設(shè)法律方法課程。該課程同樣側(cè)重于培養(yǎng)學(xué)生對(duì)法律的具體運(yùn)用能力，跟美國(guó)類似。如英國(guó)漢森編寫(xiě)的《法律方法與法律推理》教材的目的，在于理解法律規(guī)則的解釋、獲得論證構(gòu)建、分析和批評(píng)的技能，辨識(shí)文本間和文本內(nèi)的關(guān)聯(lián)，運(yùn)用這些知識(shí)解決實(shí)踐性和理論性法律問(wèn)題、輔助法律推理?！氨緯?shū)的寫(xiě)作目的是提供一本有用的手冊(cè)：勾勒一幅地圖，讓學(xué)生能達(dá)于理解之境地，使他們能夠憶起心里牢記的相關(guān)知識(shí)，然后運(yùn)用規(guī)則、論證和語(yǔ)言之間相互關(guān)系的清晰理解，滿懷信心地應(yīng)用或者解釋這些知識(shí)，為那些真實(shí)或假象的問(wèn)題尋求合理的解決辦法?！痹摃?shū)把法科學(xué)習(xí)所需要技能分為：一般學(xué)習(xí)技能；語(yǔ)言技能；法律方法技能；實(shí)體法律知識(shí)的技能。其中法律方法技能關(guān)注的是理解與分析涉法議題的正式方法，包括：處理、應(yīng)用和解釋判例匯編；處理、應(yīng)用和解釋英國(guó)立法和委托立法；處理、應(yīng)用和解釋歐洲共同體立法、一般性的條約和歐洲人權(quán)法；論證的構(gòu)建和分解；解答法律問(wèn)題，包括難題型問(wèn)題和論文型問(wèn)題；法律閱讀與法律寫(xiě)作的技能；口頭論辯技能[10]。

澳大利亞墨爾本大學(xué)等高校法學(xué)院則開(kāi)設(shè)有法律推理課程。近年來(lái)，澳大利亞法學(xué)院日益將重心放在所謂的“技術(shù)”課程上。目前，多強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)技術(shù)的培養(yǎng)?，F(xiàn)在所教的技術(shù)最普遍的是口頭論說(shuō)（如出席或在其他環(huán)境下辯護(hù)）的能力，其他技術(shù)像如何說(shuō)服人、如何在談判和協(xié)商中實(shí)現(xiàn)自己的目的、詢問(wèn)的技術(shù)（如何從客戶取得信息）、調(diào)解與協(xié)商的技巧等?？梢?jiàn)，在其他英美法系國(guó)家，同樣開(kāi)設(shè)法律方法課程。

二、大陸法系課程設(shè)置：法學(xué)方法論

這里以德國(guó)的課程設(shè)置情況為主予以介紹。法學(xué)方法論在德國(guó)法學(xué)院的教學(xué)中，占有重要的地位。如《德國(guó)法官法》以及很多州的“法律人培訓(xùn)法”、或“法律人培訓(xùn)和考試條例”等在大學(xué)教育的內(nèi)容中，都規(guī)定了法學(xué)方法或者法學(xué)方法論作為必修科目或者基礎(chǔ)科目[11]。法學(xué)方法論是德國(guó)所有法律系一年級(jí)學(xué)生入門(mén)的必修課。德國(guó)“法學(xué)方法論”有其特定的含義與范圍。一般來(lái)說(shuō)，今日德國(guó)法學(xué)家所理解的法律方法乃是一種關(guān)于如何形成司法裁判的方法論（legal method as a methodical decision）。凡是關(guān)于一起法律案件的正確解決方案，關(guān)于法律的適用和解釋，關(guān)于論辯的理論，關(guān)于利益的衡估，關(guān)于司法裁判，均可在題為“法律方法”的書(shū)中找到關(guān)于這一切的指導(dǎo)。而關(guān)注的核心則是司法裁判。拉倫茨在其《法學(xué)方法論》一書(shū)的“引論”中一開(kāi)始就提出：每一種學(xué)問(wèn)都必須采用一定的方法，或者遵循特定的方式來(lái)回答其提出的問(wèn)題。而法學(xué)為一種以某個(gè)特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)即界限，藉以探求法律問(wèn)題之答案的學(xué)問(wèn)。拉倫茨的意思是，法學(xué)是以特定時(shí)期特定國(guó)家的實(shí)在法為研究對(duì)象的學(xué)問(wèn)。因此，法學(xué)方法論也是以尊崇這種實(shí)在法為前提的?？梢?jiàn)，德國(guó)法學(xué)家所理解的法學(xué)方法論是以國(guó)家現(xiàn)行有效的實(shí)在法為依據(jù)，藉以探求法律案件之正確結(jié)論的學(xué)科，因而法學(xué)方法論在德國(guó)有其特定的學(xué)科及課程含義。這也是德國(guó)嚴(yán)格意義上的法學(xué)方法論課程。

除了這種嚴(yán)格意義上的法學(xué)方法論課程外，德國(guó)還開(kāi)設(shè)有我國(guó)所理解的其他法律方法論課程。比如基爾大學(xué)法律系開(kāi)設(shè)“法律邏輯與論證理論”（2課時(shí)/周）課程，類似也有開(kāi)設(shè)“法律邏輯和方法”。另外，還有法學(xué)院開(kāi)設(shè)“法律修辭學(xué)”課程，以提高學(xué)生的表達(dá)技能、交流和談話能力。但是從整體上看，法律修辭學(xué)依然還是個(gè)新興研究領(lǐng)域。有德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，直至今日，法律修辭學(xué)還未獲得一個(gè)統(tǒng)一的科學(xué)范式。它也沒(méi)能消除對(duì)其科學(xué)用處的質(zhì)疑。法律修辭學(xué)只是不久前才被準(zhǔn)官方地稱為法律的重要技能，但長(zhǎng)期以來(lái)就已經(jīng)存在著法律人修辭學(xué)培訓(xùn)的眾多項(xiàng)目。如學(xué)者哈夫特把修辭學(xué)和論證聯(lián)系到訓(xùn)練談判技術(shù)。加斯特寫(xiě)就了對(duì)法律修辭學(xué)最重要的德國(guó)教科書(shū)之一。因此，如上列各種課程可見(jiàn)，德國(guó)法學(xué)教育中，是將“法學(xué)方法論”與法律修辭學(xué)、法律論證理論區(qū)別開(kāi)的。而這跟我國(guó)學(xué)界的一般理解不同：我們往往將法律修辭學(xué)、法律論證理論作為法律方法論的范圍。也就是說(shuō)，德國(guó)“法學(xué)方法論”如上文所論有特定的狹義理解，而我國(guó)近年來(lái)研究的法律方法論內(nèi)容往往更為廣泛，整合了國(guó)外法律解釋學(xué)、法律邏輯學(xué)、法律修辭學(xué)、法律語(yǔ)言學(xué)等內(nèi)容。我國(guó)在開(kāi)設(shè)法律方法論課程時(shí)，跟國(guó)外相關(guān)課程的這種區(qū)別，不可不察。

不僅如此，德國(guó)在如上各種法律方法論課程之外，還有案例分析課程，也非常有助于學(xué)生法律思維能力的培養(yǎng)。德國(guó)法學(xué)院在入學(xué)之初，便開(kāi)設(shè)專門(mén)課程講授案例分析方法，以便學(xué)生對(duì)統(tǒng)一的法律適用方法有一個(gè)大致的掌握；同時(shí)，在主要課程（例如私法、刑法課程）的安排上，不僅有以掌握基礎(chǔ)知識(shí)和基本理論為目標(biāo)的講授課，而且還配有旨在訓(xùn)練案例分析方法的練習(xí)課。在德國(guó)，理論性教學(xué)和練習(xí)課是同時(shí)開(kāi)展的，練習(xí)課與部門(mén)法密切相關(guān)，基本上上課都是要求帶上相關(guān)案例匯編，而且在德國(guó)學(xué)習(xí)一個(gè)部門(mén)法最重要的莫過(guò)于那些案例書(shū)而并非理論書(shū)。但是這兩者并非是彼此脫離互不相關(guān)。因?yàn)榈聡?guó)的教學(xué)中首先強(qiáng)調(diào)的是找到理論基礎(chǔ)或哲學(xué)基礎(chǔ)，這涉及用什么樣的理論視角去分析材料。德國(guó)的法科學(xué)生在大學(xué)階段學(xué)習(xí)法律的基本內(nèi)容。“在本科學(xué)業(yè)完成后，是實(shí)習(xí)階段，主要學(xué)習(xí)‘技術(shù)關(guān)系’，即學(xué)習(xí)如何關(guān)聯(lián)事實(shí)與法律，并制作和完善判決?！边@顯示出，在德國(guó)從法學(xué)院學(xué)習(xí)到職業(yè)前的培訓(xùn)，都有法律方法論方面的課程安排。

本文側(cè)重以德國(guó)為例進(jìn)行介紹。在其他大陸法系國(guó)家一般也開(kāi)設(shè)法律方法論課程。如法國(guó)最近幾年實(shí)現(xiàn)了基礎(chǔ)理論課程的多樣性。目前，這類課程包括了法學(xué)方法論、法制史、法哲學(xué)等綜合性課程。日本則較為特別，沒(méi)有開(kāi)設(shè)專門(mén)的法律方法論課程，但此方面的教學(xué)一般是放在部門(mén)法學(xué)當(dāng)中來(lái)進(jìn)行。

總之，西方國(guó)家一般將“法律方法”或“法學(xué)方法論”作為一門(mén)獨(dú)立的課程設(shè)置。同時(shí)，無(wú)論是在英美還是在歐陸，在獨(dú)立設(shè)置的法律方法論課程之外，均有其他與之相關(guān)課程的設(shè)置。而且，兩個(gè)法系國(guó)家的法律方法論課程也呈現(xiàn)出截然不同的特色：一個(gè)突出實(shí)踐性，另一個(gè)注重理論性。這種區(qū)別跟兩個(gè)法系法學(xué)家對(duì)法律方法的理解有關(guān)，也跟他們對(duì)該學(xué)科的認(rèn)識(shí)有關(guān)。德國(guó)法學(xué)家往往“將法律方法論奠定在對(duì)整個(gè)法學(xué)與法哲學(xué)的認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)之上，得以使我們思考法學(xué)、法哲學(xué)與法律方法論的基本問(wèn)題”。而這就使得其教材體系帶有較多抽象的理論鋪陳。而英美法律方法教材體系往往是實(shí)用性較強(qiáng)的制定法解釋、法律推理方法等司法裁判技術(shù)。這跟英美法學(xué)家一般傾向于把法律方法看作法律職業(yè)者必須掌握的一門(mén)技能或技巧有關(guān)。在判例法傳統(tǒng)的英美國(guó)家，人們對(duì)法律方法的定位，往往是跟司法職業(yè)與實(shí)務(wù)運(yùn)作密切關(guān)聯(lián)在一起的。近年來(lái)，法律方法論課程在我國(guó)越來(lái)越受到重視，但此課程還不成熟，因此應(yīng)當(dāng)借鑒西方較為成熟的經(jīng)驗(yàn)，從而促進(jìn)我國(guó)法律方法論教學(xué)。

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