法律

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企業(yè)有權(quán)對職工予以除名，具體規(guī)定在我國《企業(yè)職工獎懲條例》第18條。它是職工超過一定時間，且無正當理由，單位依法從職工名冊中除掉其姓名、解除勞動關(guān)系的行為。該條規(guī)定：“職工無正當理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過15天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超過30天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。”可見，職工經(jīng)常曠工是除名的基本條件，即連續(xù)曠工超過15天，或一年以內(nèi)累計曠工超過30天；其次，無正當理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效是除名的必要條件。但由于規(guī)定得過于簡單，所以實踐中有些問題難以統(tǒng)一，現(xiàn)提出來以期探討。

一、對符合除名條件的勞動合同制工人如何處理？

對此有兩種觀點：一種認為解除勞動合同即可，而不必要除名；另一種則認為應(yīng)先對違紀職工予以除名，勞動合同隨之自然解除。

筆者認為第一種觀點沒有法律依據(jù)。我國《勞動法》第25條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（四）被依法追究刑事責(zé)任的?！币陨希ㄒ唬?、（三）、（四）項，顯然不包含符合除名條件的情況。那么第（二）項是否包含符合除名條件的情況呢？也不包含。因為勞動部在1994年9月5日《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》中對該條解釋：“本條中‘嚴重違反勞動紀律’的行為，可根據(jù)《企業(yè)職工獎懲條例》和《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》等有關(guān)法規(guī)認定?！庇捎凇秶鵂I企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》已被國務(wù)院于2001年10月16日決定予以廢止，因此對“嚴重違反勞動紀律”主要應(yīng)根據(jù)《企業(yè)職工獎懲條例》來認定，即對于符合開除、除名條件的，應(yīng)先予以處理后，勞動合同隨之自然解除。所以筆者同意第二種觀點。另外，《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》第13條還專門規(guī)定：“勞動合同制工人被除名、開除、勞動教養(yǎng)，以及被判刑的，勞動合同自行解除?！痹摗皶盒幸?guī)定”雖被廢止，但廢止理由是因為被《勞動法》所代替，而不是與《勞動法》相沖突?？梢?，對于符合除名條件的，只有先對該職工作出除名處理后，勞動合同才能自行解除。

二、對“一年以內(nèi)”應(yīng)如何掌握？

《企業(yè)職工獎懲條例》第18條規(guī)定：“職工無正當理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過15天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超過30天的，企業(yè)有權(quán)予以除名?！睂Α耙荒暌詢?nèi)”應(yīng)如何掌握？有兩種不同的觀點。一種認為：“一年”指一個公歷年度，一般以當年為限，不跨年度（如湖北省勞動人事廳編《勞動爭議處理法規(guī)與基礎(chǔ)知識》）；另一種則認為：“一年”應(yīng)理解為任何連續(xù)的十二個月。

筆者同意后一種觀點，理由是：第一，我國法律、法規(guī)對期間的計算方法，多以時、日、月、年計算，我國民法通則、民事訴訟法、刑事訴訟法等，對此還作出了明確的規(guī)定。有些法律、法規(guī)雖無規(guī)定，但也是采用此種方法計算的，如刑法中的“三年”，絕不是指三個公歷年度。第二，企業(yè)職工獎懲條例本身，采用的也是這種計算方法。如該條例第14條：“對職工給予留用察看處分，察看期限為一至二年?！钡?3條：“受到警告、記過、記大過處分的職工在滿一年以后——”顯然，這里的“半年”、“一年”均可跨公歷年度。第三，從企業(yè)管理的角度看，如果一個職工在“一年以內(nèi)”，即任何連續(xù)的12個月以內(nèi)，累計曠工就達30天之多，無論其跨年度以否，其違犯勞動紀律的嚴重性是一樣的。第四，從情理上分析，如果一個職工在年頭歲尾的兩、三個月時間內(nèi)累計曠工就達30天之多，但由于跨年度而不夠除名，顯然因有悖于情理而難以服眾。

三、曠工時間的計算問題。

勞動人事部《關(guān)于〈企業(yè)職工獎懲條例〉若干問題的解答意見》（勞人勞[1983]2號）第18問：“計算連續(xù)曠工時，曠工期間的節(jié)假日是否計算為曠工時間？”解答指出：“可以把節(jié)假日的天數(shù)扣除后計算曠工時間?！钡谒痉▽嵺`中，無論是計算連續(xù)曠工還是計算累計曠工，都扣除了節(jié)假日。

筆者認為這一作法欠妥。理由是：（一）勞動人事部只規(guī)定計算“連續(xù)曠工”時可以扣除節(jié)假日天數(shù)，對累計曠工并未規(guī)定。（二）即使是連續(xù)曠工，也只是規(guī)定“可以”扣除節(jié)假日天數(shù)，而不是“應(yīng)當”扣除。

那么，在哪種情況下“可以”扣除，哪種情況下“可以”不扣除呢？應(yīng)根據(jù)企業(yè)的性質(zhì)和特點來定，因為有些企業(yè)無法安排節(jié)假日休息，如服務(wù)行業(yè)。

因此，筆者認為：計算累計曠工不一定要扣除節(jié)假日天數(shù)。計算連續(xù)曠工時是否扣除，要由企業(yè)的性質(zhì)特點來定。

四、怎樣才算“經(jīng)批評教育無效？”

對此有兩種特殊情況：一是職工無正當理由經(jīng)常曠工，在臨近除名所具備的法定期限時，企業(yè)仍對其進行教育，受教育職工在剛好達到法定期限時又停止曠工，開始上班。這種情況算不算“經(jīng)批評教育無效？”。二是企業(yè)對已上班的符合除名條件的職工繼續(xù)教育，希望職工能認識錯誤，但該職工拒不認錯，企業(yè)能否以“批評教育無效”為由將其除名。

筆者認為第一種情況應(yīng)屬“經(jīng)批評教育無效?！币驗閺摹镀髽I(yè)職工獎懲條例》的規(guī)定來看，這個“無效”是指職工連續(xù)或累計曠工達到了一定期限。不能認為職工在連續(xù)曠工15天以后馬上上班，就是接受了批評教育。

在第二種情況中，應(yīng)根據(jù)具體情況區(qū)別對待。如果企業(yè)在職工曠工期間不對其進行批評教育，而僅僅在職工連續(xù)或累計曠工超過了除名所具備的一定期限后再來批評，那么，該職工顯然不屬于“經(jīng)批評教育無效?！钡绻髽I(yè)在職工曠工期間就教育，上班后仍要求職工認識錯誤，但該職工卻不接受教育，拒不認錯，筆者認為這種情況可以認定為“經(jīng)批評教育無效”。也就是說，關(guān)鍵要看批評教育是否在其曠工期間進行。

五、如何理解“無正當理由”？

這里有兩種情況。一是因不服從正常調(diào)動而曠工的，能否算“無正當理由”？筆者以為關(guān)鍵是看調(diào)動是否正常？如果是打擊報復(fù)調(diào)動職工或其他非正常調(diào)動而導(dǎo)致職工曠工，不能算“無正當理由”。如職工對正常調(diào)動不服從而曠工，應(yīng)認定為“無正當理由”。

試舉一例：某職工與企業(yè)簽訂的勞動合同上約定，職工在該企業(yè)從事飲食業(yè)工作，而企業(yè)卻將其從餐館調(diào)到商店，職工不服從而經(jīng)常曠工，企業(yè)不能對其除名，因為企業(yè)方違反了勞動合同約定，職工曠工理由應(yīng)認定為“正當”。但如企業(yè)將其從商店調(diào)往餐館以更符合合同約定，職工不服從而經(jīng)常曠工，并已符合除名其他條件，則企業(yè)有權(quán)對其除名。

還有一種情況是職工違反計劃生育政策超生二胎，在生育時不上班，是否屬于“無正當理由經(jīng)常曠工”而可以予以除名？筆者認為對于違反計劃生育政策的職工，可以按照《企業(yè)職工獎懲條例》第11條的規(guī)定，“犯有其他嚴重錯誤的”應(yīng)當給予行政處分或者經(jīng)濟處罰，而給予行政處分，但不能以曠工為由予以除名。因為不能上班畢竟是因為生育，而不是無故曠工。盡管生育第二胎是錯誤的，但生育期間不能上班卻是有正當理由的，因而不應(yīng)視其為無正當理由曠工。

六、如何理解企業(yè)“有權(quán)”予以除名？

筆者認為：“企業(yè)有權(quán)予以除名”的規(guī)定，賦予了企業(yè)一定的機動性和主動權(quán)，是否行使權(quán)利由企業(yè)方根據(jù)具體情況掌握。例如，某職工雖已符合除名條件，但上班后痛心疾首，表示再不重犯，企業(yè)可以不咎既往，據(jù)此不予除名。但在同樣情形下，違紀職工拒不認錯，企業(yè)在處理的法定期限內(nèi)仍有權(quán)予以除名。

這種規(guī)定是否偏重于保護企業(yè)的合法權(quán)益呢？是否會導(dǎo)致企業(yè)濫用權(quán)利？不會。因為企業(yè)只有在職工“無正當理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過15天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超過30天”這么多條件同時具備的情況下，才“有權(quán)”對職工予以除名。

上述五個問題以及其他一些問題，都是實踐中相當模糊的地方，因此希望立法部門和有權(quán)作出解釋的部門能盡快予以明確。