境外母公司擔(dān)保法律

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內(nèi)容提要：目前我國境內(nèi)一些外資企業(yè)融資時，由其境外母公司提供擔(dān)保已為商業(yè)銀行在一定程度上所接受，如何審慎、有效地進(jìn)行審查，特別是如何正確地適用法律，避免和減少法律風(fēng)險，保障信貸資產(chǎn)安全？這是商業(yè)銀行予以關(guān)注的一個重要問題，本文依據(jù)擔(dān)保法、國際私法等相關(guān)法律的理論和實踐，對境外母公司擔(dān)保的可行性、合法性、有效性進(jìn)行了法律分析和建議，旨在對商業(yè)銀行穩(wěn)健經(jīng)營有所裨益。

關(guān)健詞：境外母公司擔(dān)保法律沖突信貸風(fēng)險防范

一、關(guān)于境外母公司擔(dān)保的法律提示

（一）境外母公司為境內(nèi)子公司擔(dān)保的可行性

近年來，一些設(shè)立在中國境內(nèi)的外資企業(yè)，在向銀行融資時，由于企業(yè)自身的資產(chǎn)和信用不足，遂采取了以與企業(yè)或者外方股東有密切聯(lián)系的境外母公司作為保證人的融資方式。境外母公司作為保證人出具保證函，向國內(nèi)銀行提供擔(dān)保，銀行經(jīng)審查同意后，給借款人貸款。此舉，在某種意義上拓寬了企業(yè)融資的擔(dān)保渠道，為企業(yè)的融資產(chǎn)生了一定的積極作用。如境外母公司信譽好，經(jīng)濟實力強，還貸保證意愿強烈，境外母公司所在國對此類擔(dān)保的法律規(guī)范與中國法律無沖突或者障礙，例如世界500強中的一些企業(yè)或者境外著名的大企業(yè)。這類擔(dān)保有其可行性。目前在上海、蘇州等地的銀行此類擔(dān)保也有個案開展，但是銀行和法律界對此類擔(dān)保，到目前為止所持的態(tài)度是非常謹(jǐn)慎的。

銀行采取謹(jǐn)慎態(tài)度的主要原因是：

1、境外母公司特別是一些中小型的公司往往由于不在中國境內(nèi)，實際信息不對稱，無法真正意義上獲得企業(yè)實際財務(wù)能力和信用度的真實信息。

2、國內(nèi)貸款銀行對母公司所在國法律并不熟悉，而且在客觀上由于各國法律規(guī)定不一，國與國之間有時會產(chǎn)生在法律上的沖突，或者法律障礙，最終使得擔(dān)保無效或者無法實現(xiàn)目的，從而導(dǎo)致索償困難或無果。

3、一旦發(fā)生擔(dān)保糾紛，即使在中國的裁決得到母公司所在國的承認(rèn)和執(zhí)行，但是由于擔(dān)保物資在國外，擔(dān)保物的遞送要通過境外一國或者第三國，不僅時間長、費用高、手續(xù)多，而且執(zhí)行的難度和復(fù)雜度要遠(yuǎn)超在中國境內(nèi)的執(zhí)行。

4、境外擔(dān)保國如發(fā)生罷工、動亂、戰(zhàn)爭情況，那么就可能會造成擔(dān)保免責(zé)，銀行對擔(dān)保無法追償。

鑒于以上包括但不限于的一些因素所隱含的風(fēng)險，銀行在實際選擇境外擔(dān)保時必須嚴(yán)格審查、考慮周密，手續(xù)完備、真實合法，符合國際慣例，盡量避免產(chǎn)生風(fēng)險。

（二）境外母公司提供擔(dān)?？赡艽嬖诘姆烧系K、法律沖突。

境外母公司的擔(dān)保屬于涉外擔(dān)保合同，所含有的涉外因素為：

1．合同的主體：即當(dāng)事人，從一方來看是本國人（自然人或者法人），從另一方來看是外國人（自然人或者法人），或者是居住在境外受外國法律支配的自然人或者法人；

2．合同的對象：從一方來看擔(dān)保的資產(chǎn)在國外，擔(dān)保若實施，是需要從一國交付到另一國，或者第三國；

3．合同的內(nèi)容：即權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的發(fā)生或者履行可能在國外。如雙方發(fā)生權(quán)利義務(wù)方面的爭議或糾紛，究竟適用何國法律，因各國的法律有不同的要求和規(guī)定，這有可能出現(xiàn)法律沖突。

若母公司所在國選擇得當(dāng)，此類擔(dān)保在法律上就存在一定的可行性，反之則會產(chǎn)生障礙。

根據(jù)中國《民事訴訟法》第263條的規(guī)定，“請求和提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約進(jìn)行；沒有條約關(guān)系的通過外交途徑進(jìn)行?！蹦壳拔覈鴥H參加了《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（（又稱“紐約公約”）。1987年4月22日對我國生效）并與一些國家簽定了互惠條例。例如：若母公司在德國，銀行可要求母公司簽發(fā)的擔(dān)保函符合雙方國家的民商事法律、并且適用中國的法律。就爭議處理問題選用在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的仲裁，那么日后如有裁決則對雙方發(fā)生法律效力。該裁決銀行可通過中國的法院簽發(fā)后向德國的法院遞送，在獲得承認(rèn)后，可以由德國的執(zhí)行地法院協(xié)助執(zhí)行。因為中國、德國共同參加了《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》。

與此相反：若選擇了在圭亞那的母公司，而該國沒有參加公約“紐約公約”，那么若銀行接受這個國家的母公司的擔(dān)保，日后就存在法律上的障礙，顯然銀行不宜選擇。

再如：若國內(nèi)借款人之母公司在某國，銀行要求該母公司在保證函上列明法律適用中華人民共和國法律，發(fā)生爭議由中國法律管轄。但某國的法律又規(guī)定因保證引起的債的行為適用合同締結(jié)地法律，那么根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法，若該擔(dān)保合同在該國簽發(fā)締結(jié)，應(yīng)當(dāng)適用該國法。這時就產(chǎn)生了法律的沖突，法律問題的解決就會變得復(fù)雜。

一旦發(fā)生這種擔(dān)保爭議和糾紛時，將發(fā)生法律選擇、法律適用和對國際慣例的運用等。因此，涉外擔(dān)保合同由于它含有涉外因素，對涉外擔(dān)保合同的訂立、履行和糾紛的處理，要比國內(nèi)擔(dān)保合同復(fù)雜、困難，法律風(fēng)險加大。

我們認(rèn)為在對上述一些問題進(jìn)行充分研究后，對于一些國外資信好、經(jīng)濟實力強、有履行保函能力的母公司擔(dān)保，可以有選擇性地接受，以保證銀行信貸安全和穩(wěn)健經(jīng)營。

（三）商業(yè)銀行如何確保境外擔(dān)保的有效性，應(yīng)當(dāng)注意什么？

為了保證境外擔(dān)保的有效性，減少和避免風(fēng)險，作為商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)注意：

（1）擔(dān)保人的主體適格。法律上擔(dān)保人資格不僅應(yīng)符合所在國法律的要求，而且也應(yīng)符合中國法律。應(yīng)審查擔(dān)保人資格是否合格，如母公司商業(yè)執(zhí)照、三年的資產(chǎn)負(fù)債表、銀行資信證明；是否有限制性而影響擔(dān)保人的資格有效性的法律規(guī)定；包括是否具備還款能力；是否有財務(wù)上償債能力的限制等。

（2）審查母公司所在國是否是與我國有司法協(xié)助關(guān)系的國家，是否是參加“紐約公約”或者與我國有互惠條例的國家。如果不是，那么應(yīng)當(dāng)排除在外。

（3）擔(dān)保合同實現(xiàn)意思自治，內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。根據(jù)我國的法律

對母公司的擔(dān)保函要求同樣也應(yīng)適用中華人民共和國的法律，符合中國法律的要求，同時應(yīng)當(dāng)不違反母公司所在國的法律。

如：審查董事會決議、擔(dān)保文件是否超過決議書和授權(quán)范圍；

審查擔(dān)保合同是否符合國際慣例；要素是否齊全；手續(xù)是否完整、合法；

審查貸款的風(fēng)險度和保證的風(fēng)險度是否合理；所測算的貸款風(fēng)險度是否在規(guī)定的風(fēng)險內(nèi)。

（4）擔(dān)保函等相關(guān)文件是否有必要的公證和認(rèn)證。

（5）仲裁條款盡可能選在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，在中國進(jìn)行。若不得已選在他國或者第三國，也要盡可能選擇能夠有效保證執(zhí)行的國家。

（6）母公司的所在國和地區(qū)要選擇法律比較完善、經(jīng)濟較發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，同時該地區(qū)政治相對較穩(wěn)定。

（7）借款合同、擔(dān)保合同簽訂前，銀行應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)赝夤芫诌M(jìn)行外債審批登記。若一旦借款人不能夠還款，由擔(dān)保人償付。經(jīng)審批登記的外匯擔(dān)?？烧＝Y(jié)匯。

以上對境外母公司擔(dān)保實務(wù)的法律分析和提示，筆者以下列理論予以驗證。二、關(guān)于境外母公司的擔(dān)保的法理依據(jù)

（一）公司法關(guān)于母公司與子公司關(guān)系的法理分析

公司法是調(diào)整有關(guān)公司的特定社會關(guān)系的規(guī)范。這些特定的社會關(guān)系，包括：

1．國家對公司的經(jīng)濟管理關(guān)系；

2．公司內(nèi)部組織關(guān)系；

3．公司經(jīng)營活動所產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系。

境外母公司的擔(dān)保行為就牽涉到公司法中的這些關(guān)系。

公司法的本質(zhì)當(dāng)然屬于國內(nèi)法。但是各國經(jīng)濟聯(lián)系的日趨密切，經(jīng)濟全球化的趨勢日益明顯。公司的國際經(jīng)濟交往越來越多，這就決定了各國公司法在適應(yīng)本國實際情況的同時借鑒和吸收國際通行的公司制度，體現(xiàn)具有共性的公司組織原則和活動準(zhǔn)則。因此，多數(shù)國家公司法的規(guī)定都是大同小異的。

為此，我們在運用公司法時除必須按照《中華人民共和國公司法》外，還必須研究公司法的一些基本原理和國際間通行的公司制度和慣例。

境外的母公司能否為境內(nèi)的子公司擔(dān)保，應(yīng)首先研究該母公司和子公司的關(guān)系。母公司（ParentCompany）是指通過掌握其他的公司一定數(shù)量的股權(quán)，或通過協(xié)議方式能夠?qū)嶋H上控制其經(jīng)營管理決策的公司。母公司有時也被稱為控股公司（HoldingCompany）,但是實際上兩者是有區(qū)別的。母公司控制子公司不僅限于控制權(quán)，而且還能通過特殊契約（合同）或者支配性協(xié)議，形成對子公司的實際控制。世界上很多國家也將這種能對他公司的實際控制的公司也視為母公司。但我們必須注意到，雖然母公司實際控制子公司，但是在法律上，母公司和子公司各為獨立法人。子公司（SubsidaryCorportion）具有自己的名稱和公司章程，以自己的名義從事活動，其財產(chǎn)及財產(chǎn)責(zé)任與母公司的財產(chǎn)及其財產(chǎn)責(zé)任彼此獨立，母公司對子公司責(zé)任僅以其出資額即持有子公司的股權(quán)數(shù)額為限承擔(dān)責(zé)任，母公司對子公司的債務(wù)不承擔(dān)任何直接責(zé)任。為此，許多國家的公司法對此兩者特殊關(guān)系作了規(guī)定，對母、子公司進(jìn)行了特殊的法律管制。

鑒于以上這種情況，如果在我們這方面和法律還不完備的情況下，務(wù)必弄清實際情況，考慮決定母公司能否對子公司的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，不能一概而論。

至于分公司（Branch）與子公司就根本不同，分公司在經(jīng)濟上還是在法律上都不具有獨立性，是總公司的分支或者附屬機構(gòu)。母公司要為分公司承擔(dān)無限責(zé)任。母公司當(dāng)然可以為分公司擔(dān)保。

（二）國際私法（法律沖突、法律適用）關(guān)于境外母公司擔(dān)保的一些法律問題

境外母公司擔(dān)保首先涉及涉外合同問題。所謂涉外合同是指含有涉外因素的合同，指一方當(dāng)事人為中國的企業(yè)或其他經(jīng)濟組織或個人之間的經(jīng)濟合同，或者外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織之間的經(jīng)濟合同，或者外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人之間在我國境內(nèi)訂立或者履行的經(jīng)濟合同，總的來說，涉外經(jīng)濟合同指合同因素中至少有一個因素必須與中國有一定聯(lián)系。

根據(jù)我國有關(guān)的法律，合同法律適用的首要原則是當(dāng)事人意思自治原則，這與世界上大多數(shù)國家的做法是一致的。

至于最密切聯(lián)系原則主要是作為意思自治的補充來適用的。根據(jù)我國的法律，包括最高院的《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答》（下稱〈解答〉）。下列與本題有關(guān)的合同通常應(yīng)用的法律，大致如下：

1、國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所在地法律。

2、銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或者擔(dān)保銀行所在地的法律。

3、保險合同，適用保險人所在地的法律。

《解答》還規(guī)定，合同明顯與另一國或者地區(qū)的法律有密切關(guān)系時，人民法院應(yīng)以另一國家或者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)。

以上所論及的當(dāng)事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則是國際私法的通則，而且已為我國法律承認(rèn)。但這些規(guī)定也不是沒有限制的。這種限制主要就是“公共秩序保留”（Publicsafetyandorder）我國的法律如《合同法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》也都有這樣的規(guī)定。這是為維護(hù)一國主權(quán)和利益的需要。

《解答》還明確指出，在應(yīng)適用的法律為外國法時，如其適用違反我國法律的基本原則和我國的社會公共利益的，不予適用，而應(yīng)適用中國法。

除此以外，上述這些法律的規(guī)定還采用了國際條約的優(yōu)先原則，不管法律有無規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用國際條約。至于國際慣例則在法律沒有規(guī)定時，才可適用。切不可以將國際條約和國際慣例混為一談。

參考文獻(xiàn)：

1、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約的通知[M]

2、聯(lián)合國關(guān)于承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約[M]締約國名單