電子商務(wù)法律機制構(gòu)建

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[摘要]：本論文結(jié)合當(dāng)前社會網(wǎng)絡(luò)發(fā)展趨勢，探究了我國電子商務(wù)的現(xiàn)狀和發(fā)展過程中遇到的種種問題，在對電子商務(wù)交易過程中產(chǎn)生的信用認(rèn)證、交易缺陷，以及法律監(jiān)督作用微弱等現(xiàn)象進行分析、研究的基礎(chǔ)上，提出了法律方面的解決設(shè)想。因此，本文認(rèn)為，現(xiàn)階段為進一步規(guī)范和引導(dǎo)電子商務(wù)的正常和健康發(fā)展，構(gòu)建一套完善的電子商務(wù)法律機制已勢在必行，從而切實從完善電子商務(wù)立法、電子商務(wù)的信用機制、合同管理機制、監(jiān)督機制及相關(guān)配套機制方面來加以完善。

[關(guān)鍵詞]：電子商務(wù)；法律機制；構(gòu)建

一、前言

乍看“非典”時期中國電子商務(wù)的表現(xiàn)，不禁令世人矚目。一夜之間，電子商務(wù)的概念深入至人民大眾之中，各年齡階段、各層次的人們幾乎零距離地感受了電子商務(wù)對工作、學(xué)習(xí)、生活、娛樂等帶來的便利，足不出戶通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)購物、上學(xué)、娛樂、甚至在家辦公已成為21世紀(jì)人類新生活。在這信息化的21世紀(jì)人類新生活里，電子商務(wù)作為連接經(jīng)營者和消費者之間的橋梁，在為消費者的日常生活帶來便利的同時,也為企業(yè)帶來了創(chuàng)新發(fā)展的大好機遇。然而，隨著社會生活的信息化、網(wǎng)絡(luò)的普遍，電子商務(wù)行業(yè)競爭不斷，愈發(fā)激烈，虛假廣告、稅收“漏斗”、交易脫節(jié)、網(wǎng)絡(luò)詐騙、權(quán)屬糾紛……泛濫成災(zāi)，亟待解決。而沒有相應(yīng)的法律法規(guī)加以規(guī)范，電子商務(wù)必將擾亂我們的社會、政治、經(jīng)濟秩序。目前我國有關(guān)的法律法規(guī)還不健全，特別是有關(guān)電子商務(wù)的法律法規(guī)更是少之又少，舊的法律已不能適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需要，新的法律未出臺前容易造成混亂。因此，此形勢下，構(gòu)建相應(yīng)的法律機制甚為重要，我們要下大力氣爭取制定更加完善的電子商務(wù)發(fā)展政策框架，進一步建立切合實際而有效的電子商務(wù)信用機制、合同管理機制、法律監(jiān)督機制及相關(guān)的配套機制，綜合運用，逐步組建統(tǒng)一完整的電子商務(wù)法律體系，為電子商務(wù)的健康發(fā)展創(chuàng)造一個良好的環(huán)境。

二、電子商務(wù)發(fā)展的優(yōu)勢及存在的弊端

電子商務(wù)是以信息技術(shù)為基礎(chǔ)的商務(wù)活動，它包括生產(chǎn)、流通、分配、交換和消費等環(huán)節(jié)中連接生產(chǎn)和消費的所有活動電子信息化處理。通過Internet進行的交易和商務(wù)活動，通過增值網(wǎng)絡(luò)(Value-addednetwork)進行的電子交易和服務(wù)，通過連接企業(yè)或機構(gòu)的計算機網(wǎng)絡(luò)發(fā)生的交易和服務(wù)，都是電子商務(wù)活動的運行方式①?，F(xiàn)階段，發(fā)展電子商務(wù)，有利也有弊。

（一）電子商務(wù)對促進社會經(jīng)濟發(fā)展所起的重大作用及優(yōu)勢

眾所周知，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、通信技術(shù)和信息技術(shù)的迅猛發(fā)展,電子商務(wù)在加速經(jīng)濟發(fā)展步伐、促進整個國民經(jīng)濟和世界經(jīng)濟高效化、節(jié)約化和協(xié)調(diào)化、提高人們生活水平方面起著不可或缺的作用。同時電子商務(wù)與傳統(tǒng)商業(yè)模式相比具有無可比擬的優(yōu)勢,對企業(yè)來說，電子商務(wù)減少了經(jīng)濟活動的中間層，縮短了相互作用和影響的時間滯差,加快了經(jīng)濟主體對市場的反應(yīng)能力，使信息傳遞效率明顯提高，市場競爭力隨之顯著增強。對于個體消費者來說，在電子商務(wù)模式下，人們的工作時間更具彈性，工作場合不受限制，學(xué)習(xí)和生活可以通過網(wǎng)上完成一系列的學(xué)習(xí)任務(wù)和購物、獲取咨詢信息，提高生活質(zhì)數(shù)。具體來說，電子商務(wù)具有下列優(yōu)勢②[2]：

1.電子商務(wù)面向大量交易處理業(yè)務(wù)，極度節(jié)約商務(wù)成本，尤其節(jié)約商務(wù)溝通和非實物交易的成本；可以創(chuàng)造豐富的、多種形式的的附加收入。

2.電子商務(wù)能夠使商家和企業(yè)既有效又經(jīng)濟地面向全世界的新市場，使商家和企業(yè)通過網(wǎng)上銷售“賣”向全世界，能夠使顧客和消費者足不出戶“買”遍全世界。

3.電子商務(wù)能夠使商家和企業(yè)為不同的顧客群提供多層的目錄搜索能力，提供豐富的產(chǎn)品特性說明和描述，使顧客方便、快捷地查找到所需商品。

4.電子商務(wù)可以提供在線客戶服務(wù)，實現(xiàn)在線銷售，在線購物和在線支付，創(chuàng)建新型的購銷關(guān)系。

5.通過電子商務(wù)商家和企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)上可以廣泛傳播自己公司的獨特形象，在因特網(wǎng)上展示自己商家和企業(yè)的形象，創(chuàng)建品牌。

6.在電子商務(wù)活動中，采用功能強大、管理方便容易的電子商務(wù)技術(shù)，可以創(chuàng)建多種形式的虛擬超市、虛擬商店、虛擬交易柜臺和虛擬商品貨架。

7.通過電子商務(wù)，能夠與業(yè)務(wù)伙伴保持密切聯(lián)系。通過改善合作關(guān)系，提高商務(wù)效率，企業(yè)競爭力自然得到提高。

8.通過電子商務(wù)，可以在因特網(wǎng)上重新部署業(yè)務(wù)和開展服務(wù)，從而能夠更好地向顧客提供及時的技術(shù)支持和技術(shù)服務(wù)。顧客可以隨時得到他們所需要的信息，而商家和企業(yè)可以節(jié)省大量應(yīng)答的服務(wù)費用，大幅度降低服務(wù)成本。

9.通過電子商務(wù)，可以促進商家和企業(yè)內(nèi)部之間的信息交流、內(nèi)部與外部的信息交流、促進商家和企業(yè)內(nèi)部以及內(nèi)部與外部的協(xié)同工作等，及時得到各種信息，保證商家和企業(yè)決策的科學(xué)性和及時性。

10.通過電子商務(wù)，實現(xiàn)網(wǎng)上支付，為購物付款節(jié)省時間和精力。

11.通過電子商務(wù)，可以實現(xiàn)網(wǎng)上貿(mào)易和網(wǎng)上銷售，對有關(guān)各種電子產(chǎn)品、軟件商品，可以實現(xiàn)網(wǎng)上交貨等。

12.通過電子商務(wù)，可帶動一大批新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，如：信息產(chǎn)業(yè)，知識產(chǎn)業(yè)和教育事業(yè)等；有利于國家對各產(chǎn)業(yè)實行宏觀調(diào)控。

（二）電子商務(wù)存在的弊端和阻礙

傳統(tǒng)的商業(yè)模式雖不及電子商務(wù)所具的優(yōu)勢，但并不代表電子商務(wù)的存在是完美無瑕的，其不可避免地存在著種種弊端，發(fā)展過程中也遇到種種阻礙。例如，國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)曾經(jīng)曇花一現(xiàn)，后卻步入長時間的低谷，其中一個很重要的原因就是客戶、特別是優(yōu)質(zhì)客戶并不充分具備網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)知識，而且相當(dāng)多的客戶對于電子商務(wù)的安全性存在擔(dān)憂[2]，畢竟電子商務(wù)是一個新興的行業(yè)，在交易安全上難于認(rèn)定，政策與法律環(huán)境不夠理想。當(dāng)前從法律、經(jīng)濟的角度上來分析，電子商務(wù)主要存在著以下幾個弊端和阻礙：

1.電子商務(wù)安全信用系統(tǒng)存在缺陷。由于電子數(shù)據(jù)具有無形化的特征，電子商務(wù)的運作，涉及多方面的安全問題，如資金安全、信息安全、貨物安全、商業(yè)秘密等,這就要求電子商務(wù)比傳統(tǒng)的有紙貿(mào)易更安全、更可靠。而目前，網(wǎng)上安全技術(shù)及其認(rèn)證機制均不完善，如電子商務(wù)合同的應(yīng)用和有效性認(rèn)證、交付商品的質(zhì)量保證、網(wǎng)上支付的安全認(rèn)證體系還不夠完善，特別是缺少一定的法律約束，以至于普通消費者對電子商務(wù)持觀望態(tài)度。

2.超越現(xiàn)實太多，在沒有效益產(chǎn)出的廣告上投錢太多。傳統(tǒng)的商城是空間存在的，其初期巨額建設(shè)投入可能只是資金的轉(zhuǎn)移，并隨商城的地理位置和經(jīng)營狀況而增值，因此，傳統(tǒng)商場的市場推廣即廣告投入在其運營成本中實際是很低的。而電子商務(wù)網(wǎng)站的廣告費用可確實是現(xiàn)金損失，如果花了幾千萬元但沒有效果的話，這些資金可就真的打了水漂了。這對于廣告費用的投入者來說，其利益無疑不能得到有效的保障，而為商家獲取暴利，從而容易引致顯失公平。

3.網(wǎng)絡(luò)運行質(zhì)量差，技術(shù)還有待改進。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)管理、信息內(nèi)容、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、安全和保密等各方面建設(shè)均與電子商務(wù)的要求存在較大差距，制約了信息的普及和應(yīng)用，在運行質(zhì)量上自然得不到保證。

4.觀念問題。許多企業(yè)面對電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展仍持觀望態(tài)度，只想做信息的使用者，而非提供者，對電子商務(wù)的概念、范圍和實現(xiàn)方式等不甚明確；消費者卻受制于傳統(tǒng)消費觀念的約束，對網(wǎng)上銷售的商品沒有更深的認(rèn)識，甚至不予接受。

5.法律規(guī)范不健全。鉆法律空子的行為屢次發(fā)生，甚至演變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪

6.電子商務(wù)活動中涉及最多的是知識產(chǎn)權(quán)問題。在網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)碾娮由虅?wù)中，已涉及版權(quán)產(chǎn)品的無形銷售，產(chǎn)生了版權(quán)保護的新問題；特別是已經(jīng)產(chǎn)生了，在網(wǎng)上的商標(biāo)及其商業(yè)標(biāo)識保護、商譽保護、商品化形象保護等與傳統(tǒng)保護根本不同的新問題[3]。由于我國著作權(quán)法中，對作品的數(shù)字化、作品的網(wǎng)絡(luò)傳播都沒有作出相應(yīng)的法律規(guī)定，使得在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對作品的主體和客體的認(rèn)定發(fā)生了變化，容易引發(fā)糾紛，即使發(fā)生糾紛，也沒有有效的法律規(guī)范加入調(diào)整和解決，因此，總體上說，法律對電子商務(wù)活動中的知識產(chǎn)權(quán)保護不夠。

7.專業(yè)立法不完善。對產(chǎn)品的性質(zhì)、服務(wù)的定性缺少專門的立法予以規(guī)范，以至于認(rèn)定模糊，容易引起爭端。

8.電子商務(wù)的稅收問題。隨著電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，致使稅務(wù)管理部門來不及研究相應(yīng)的征管對策，更沒有系統(tǒng)的法律、法規(guī)來規(guī)范和約束企業(yè)的電子商務(wù)行為，出現(xiàn)了稅收管理真空和缺位，導(dǎo)致應(yīng)征的稅款白白流失。從理論上分析，從互聯(lián)網(wǎng)上流失電子商務(wù)的稅收主要有關(guān)稅、消費稅、增值稅、所得稅、印花稅等。電子商務(wù)影響征稅有如下特點：消費者可以匿名；制造商很容易隱匿其居住地；電子消費行為很容易隱蔽；稅務(wù)當(dāng)局無法判定電子商務(wù)情況[4]。因此由于電子商務(wù)可以規(guī)避稅收義務(wù)，大大降低企業(yè)稅收負(fù)擔(dān)，因此，一些企業(yè)紛紛通過上網(wǎng)規(guī)避稅收，牟取暴利，在逃避大量稅收的同時，不但擾亂了正常的市場秩序，而且給國家造成了巨大的財政損失。

綜上所述，電子商務(wù)對促進經(jīng)濟迅速發(fā)展確實起著不可否認(rèn)的作用，給人們的生活帶來便利，給企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營日常運行帶來了機遇和創(chuàng)收。然而，在其發(fā)展過程中，也不可避免地帶來一系列的問題而亟待解決。經(jīng)濟手段、行政手段及法律手段已逐步為我們所采用，由于電子商務(wù)所演變出來的法律問題甚為繁雜、明顯，特別是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)愈發(fā)嚴(yán)重，使得法律手段的普及運用迫在眉睫。因此，從法律的角度出發(fā)，制定相應(yīng)的法律規(guī)范，構(gòu)建完善而系統(tǒng)的法律機制勢在必行。

三、電子商務(wù)立法要解決的基本問題

電子商務(wù)是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的主要內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟是市場經(jīng)濟的一種表現(xiàn)形式，市場經(jīng)濟從某種意義上說就是法制經(jīng)濟。當(dāng)前，構(gòu)建完善的電子商務(wù)法律機制，務(wù)必抓好立法工作，這既是前提，也是關(guān)鍵。所以，發(fā)展電子商務(wù)，除了需要解決技術(shù)層面上問題之外，還有一個重要方面，就是如何規(guī)范與商務(wù)活動有關(guān)的法律問題。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前世界上至少有40多個國家與地區(qū)已經(jīng)制定、頒布了實質(zhì)意義上電子商務(wù)法。而電子商務(wù)在我國尚處于發(fā)展初期，不具備制定一部完整全面的《電子商務(wù)法》的成熟條件，前段時間新出臺的《電子簽名法》，雖然在規(guī)范電子商務(wù)的交易認(rèn)證中，起了一定的調(diào)整、規(guī)范、保障作用，但尚不能完全滿足其他各方面的需求。當(dāng)然這并不意味著我們在電子商務(wù)立法方面毫無作為。我們可以首先開展立法的各項準(zhǔn)備工作，循序漸進、突出重點、先易后難，先單項后綜合，先行動起來，在實踐中摸索，在發(fā)展中完善，針對不同的法律問題，提出新的解決方案，制定相應(yīng)的法律法規(guī)，不備具制定法律法規(guī)要求的，可以先制定“條例”“細(xì)則”“補充意見”等具實質(zhì)性意義或建議性的規(guī)范性法律文件，逐步強化電子商務(wù)立法[5]。

為更好地開展電子商務(wù)立法工作，首先，在立法過程中須遵循以下四個立法原則：

1.務(wù)實原則。務(wù)實即務(wù)必實事求是、切合實際。在電子商務(wù)活動中，因涉及部門和領(lǐng)域繁多，諸如經(jīng)貿(mào)、工商管理、稅務(wù)、銀行、信息技術(shù)、文化產(chǎn)業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生等，無一不與電子商務(wù)緊密關(guān)連，倘若不能對涉及的部門之間、行業(yè)之間的關(guān)系進行很好的協(xié)調(diào)和處理，必須呈現(xiàn)出諸多的法律問題和糾紛。因此，建議對具體問題作具體分析、探討，進而有針對性地進行相應(yīng)法制建設(shè)，并做到務(wù)實立法、執(zhí)法、以防患于未然。

2.保護原則。法律的作用首先在于平等保護當(dāng)事人的合法權(quán)益并不受侵犯，同理，電子商務(wù)立法也應(yīng)注意合理保護商家和消費者的合法權(quán)益，具體包括：（1）現(xiàn)實利益的保護；（2）潛在利益的保護；（3）強調(diào)保護合法權(quán)益的同時，應(yīng)重視對法律責(zé)任的追究。

3.安全原則。電子商務(wù)以其高效、快捷的特性，在各種商事交易形式中脫穎而出，必須以安全為其前提，它不僅需要技術(shù)上的安全措施，同時，也離不開法律上的安全規(guī)范。我們最為熟悉的網(wǎng)上支付，雖在網(wǎng)絡(luò)交易中普遍應(yīng)用，但真正使用這一服務(wù)的消費者還是極少數(shù)的，這可以歸于電子認(rèn)證、簽名的安全保障問題[6]。我們主張從法律上明確對數(shù)據(jù)電訊效力予以承認(rèn)，以消除電子商務(wù)運行方式的法律上的不確定性，以至到根據(jù)電子商務(wù)活動中現(xiàn)代電子技術(shù)方案應(yīng)用的成熟經(jīng)驗，而建立起反映其特點的操作性規(guī)范，其中都貫穿了安全原則和理念。

4.強制性與任意性相結(jié)合原則。在商務(wù)交易中，向來主張交易自由。那么，在電子商務(wù)法的立法中，在注重法律規(guī)范強制性作用的同時，也要以自治原則為指導(dǎo)，為當(dāng)事人全面表達與實現(xiàn)自己的意愿，預(yù)留充分的空間，并提供確實的保障。譬如以《示范法》第四條為例，就規(guī)定了當(dāng)事人可以協(xié)議變更的條款。其內(nèi)在含義是：除了強制性的法律規(guī)范外，其余條款均可由當(dāng)事人自行協(xié)商制定③。其實，《示范法》中的強行規(guī)范不僅數(shù)量上很少，僅四條之多，而且其目的也僅在于消除傳統(tǒng)法律為電子商務(wù)發(fā)展所造成的障礙，為當(dāng)事人在電子商務(wù)領(lǐng)域里充分行使其意思自治而創(chuàng)造條件。換言之，《示范法》的任意性條款，從正面確定權(quán)利，以鼓勵其意思自治，而強制性條款，則從反面摧毀傳統(tǒng)法律羈絆，使法律適應(yīng)電子商務(wù)活動的特征，更好的保障其自治意思的實現(xiàn)。

其次，進行電子商務(wù)立法，除了要遵循以上原則外，還須對立法過程中出現(xiàn)的一系列問題

一一提出和加以解決，探究整個立法過程，目前亟待解決的問題有以下幾點：

(1)防止法律規(guī)范的制定與實際脫軌，流于形式；

(2)防止過于條條框框、條文不清，法律調(diào)整不具可行性；

(3)防止權(quán)衡不均，過分保護一方利益而忽視另一方的利益；

(4)注重法律保障作用，建立相應(yīng)的監(jiān)管保障體系；

(5)防止實施過程中準(zhǔn)備工作和配合措施不足。

那么，該如何來更有效地完善該領(lǐng)域的立法方法程序和立法內(nèi)容呢？對此，我認(rèn)為可以從以下幾點著手：

1.盡快組織力量，結(jié)合電子商務(wù)的客觀需要，抓重點，對現(xiàn)有相關(guān)的法律法規(guī)，進行修訂。因目前與電子商務(wù)相關(guān)的有《刑法》、《合同法》、《著作權(quán)法》、《稅收征收管理法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律中，缺少對電子合同形式和效力的有效認(rèn)定，缺少對網(wǎng)絡(luò)違法行為的有效規(guī)范和網(wǎng)絡(luò)廣告的正確規(guī)范，故可以適當(dāng)增加對電子商務(wù)合同的解釋條款、對網(wǎng)絡(luò)犯罪處罰的條款，增加對網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)保護的條款；在數(shù)字簽名、身份認(rèn)證及網(wǎng)絡(luò)競爭內(nèi)容加適當(dāng)以補充、完善。

2.由于電子商務(wù)發(fā)展中往往出現(xiàn)如數(shù)字簽名、電子支付、稅收管理、安全認(rèn)證、網(wǎng)絡(luò)與信息安全、知識產(chǎn)權(quán)保護、消費者權(quán)益保護等亟需解決的有關(guān)問題，在沒有相應(yīng)法律法規(guī)予以規(guī)范時，可考慮制定新法或部門規(guī)章等。

3.電子商務(wù)立法要立足中國國情，并要借鑒國外立法經(jīng)驗，要注意和國際接軌。

4.擺脫傳統(tǒng)觀念，注意新事物的發(fā)展趨勢，適時作出變通。

2000年9月公布施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記管理暫行辦法》等法規(guī)正是通過專門立法來規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，一定程度上約束了網(wǎng)絡(luò)上的不正當(dāng)行為。實踐證明，先著手于從立法上構(gòu)建電子商務(wù)法律機制，能切實有效地實現(xiàn)以法治“網(wǎng)”。

四、電子商務(wù)主要法律機制的構(gòu)建與完善

（一）電子商務(wù)信用機制的法律構(gòu)建

基于傳統(tǒng)的消費觀念，人們對電子商務(wù)始終抱有一線觀望。首先，對網(wǎng)上營銷的產(chǎn)品缺少直接的接觸和了解，無法親身體驗商品的性能、效應(yīng)，顧客往往在買與不買之間難于取舍，以至于在此心理狀態(tài)下達成的交易很可能因顧客在實際取得產(chǎn)品后不滿而取消交易；其次，經(jīng)營者為了獲取利潤，處心積慮，不排除通過夸大、虛假的廣告宣傳自己的商品，造成消費者的誤解而訂購，從而侵犯了消費者的合法權(quán)益；再次，交易過程中雙方的溝通主要是通過網(wǎng)絡(luò)、電話、或傳真方式進行，沒有傳統(tǒng)營銷的直接面對面，由于信息本身存在的虛擬性，在此基礎(chǔ)上達成的關(guān)于商品的交流信息并不可靠，可以基于一方的意思表示不真實而使整個交易脫節(jié)；第四，電子商務(wù)中物流配送一般通過第三方來完成，買賣雙方對第三方的責(zé)任往往難于確定，而無從追究責(zé)任。第五，因時間上，造成商品的價格差異，經(jīng)營者因不愿虧損，而不履行交易；最后，在眾多的商事交易活動中，人們在享受網(wǎng)上購物方便的同時，交易當(dāng)事人的不誠實行為屢見不鮮，而對相應(yīng)的不誠實交易行為的懲戒力度又相對不夠，直至演變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪事件也不時發(fā)生。

剖析以上現(xiàn)象，最終權(quán)衡的因素在于電子商務(wù)中的信用弊病，也就是交易安全系數(shù)偏低，當(dāng)然這不僅是一個法律問題、經(jīng)濟問題，還是一個技術(shù)問題；擱置技術(shù)上存在的不利因素，茍且從法律上、市場經(jīng)濟調(diào)控上對市場主體的權(quán)益保護及交易的促成來看，建立以市場主體為基礎(chǔ)和核心的信譽機制絕非偶然。從這個角度上，電子商務(wù)企業(yè)作為市場主題和信譽載體，構(gòu)建信用機制是勢在必行的了。

目前我們的電子商務(wù)信用機制還不完善，處于一個剛剛起步的階段，法律上對此的立法少之又少，且規(guī)范之間還存在著一些矛盾，各種制約法規(guī)過于分散，缺少一部完整的法規(guī)或條例加以規(guī)范；在技術(shù)上，技術(shù)保障體系尚未真正構(gòu)建起來，交易的安全和自由未得到更為有效的保證，再加上傳統(tǒng)觀念的根深蒂固，決定了信用機制的構(gòu)建將是一個循序漸進的過程，必須秉承“前瞻、謹(jǐn)慎、奏效”的信念和方向，本著“安全認(rèn)證、誠實信用、實際履行”的原則，從下列幾個方面來構(gòu)建：

1.加強信用法制建設(shè)

當(dāng)前人們對網(wǎng)絡(luò)交易之所以抱有觀望和擔(dān)擾態(tài)度，是因為信用本身沒有足夠的基礎(chǔ)和后盾予以保障，只有通過法律途徑，進一步加強信用法制建設(shè)，信用機制才能充分發(fā)揮作用，人們的擔(dān)憂才得以消除。所以關(guān)于《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《商標(biāo)法》、《專利法》等市場法，都要執(zhí)行好，同時強化個案信用保護。例如，消費者在通過一商務(wù)網(wǎng)站訂購所需商品，首先對商品的質(zhì)量是否合格，難免過于擔(dān)擾，因此，若能在交易過程中以《產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關(guān)法律法規(guī)由商家加以承諾或聲明，那么消費者的權(quán)益將得到更好的保障，在此基礎(chǔ)上達成的交易機率自然提高。

2.建設(shè)信用保證系統(tǒng)

據(jù)了解，在BtoB的電子商務(wù)環(huán)境中，交易雙方從信息、交易確認(rèn)到生產(chǎn)交付、貨物驗收都可能在異地進行，沒有第三方的信用保證，幾乎不可想象能完成交易。它需要銀行、商檢和商務(wù)認(rèn)證中心的聯(lián)合工作，才能建立起比較完善的信用體系[7]。必須有第三方的參與才能建立起相應(yīng)的信用體系，保證交易的正常進行，為交易雙方提供信用保證，監(jiān)督交易的執(zhí)行。銀行和商檢是已經(jīng)存在的職能機構(gòu)，而商務(wù)認(rèn)證中心是因電子商務(wù)的發(fā)展需要而產(chǎn)生的，無論是建立國家的職能機構(gòu)，還是產(chǎn)生公證機構(gòu)來扮演這個角色，都需要從理論上多加探討。當(dāng)然，建立電子商務(wù)的信用體系也離不開應(yīng)用一切可能的先進技術(shù)，因此技術(shù)上的保證作用也是不容忽視的。

3.建立完善的電子認(rèn)證體系

電子認(rèn)證（ElectronicAuthentication）被認(rèn)為是具有技術(shù)性的監(jiān)管方式。加強和完善電子認(rèn)證，有助于保證電子商務(wù)交易的安全性。我國在電子認(rèn)證方面的立法上應(yīng)加強行政主管部門的審批、監(jiān)管等方面，強化安全認(rèn)證上的管理。同時注意與國家密碼管理法律法規(guī)的協(xié)調(diào)。這似乎傾向于追求實現(xiàn)經(jīng)濟民主，以經(jīng)濟法手段來管理和調(diào)整商法問題，有違私法自治的原則；但實際上，立法上作這樣的規(guī)定和目標(biāo)追求完全是出于交易安全的考慮，乃是遵從商法保障交易安全的基本原則。此外，強化電子簽名也是一個重要的方面。2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過《中華人民共和國電子簽名法》就電子簽名行為的規(guī)范、法律效力的確立作了明確規(guī)定，其中第三章關(guān)于電子簽名進行了有效的認(rèn)證，對電子商務(wù)行業(yè)來說來說無疑是一個重要里程碑④。

（二）電子商務(wù)合同管理機制的法律構(gòu)建

依照%26lt;%26lt;中華人民共和國合同法%26gt;%26gt;第一章第二條的規(guī)定,合同是指是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下,合同廣泛應(yīng)用于各個領(lǐng)域，特別是經(jīng)濟合作領(lǐng)域。隨著電子商務(wù)的迅速發(fā)展，簽訂合同也普遍成為了電子商務(wù)交易中最常用的交易形式，橫向方面有經(jīng)營者之間協(xié)定合作協(xié)議、聯(lián)合協(xié)議、商務(wù)開發(fā)合同等，縱向方面有商家和消費者之間的購銷合同、買賣合同等，然而由于電子商務(wù)本身存在的空間虛擬性決定了合同的管理顯得非常艱難，從合同的生成到履行不可避免會出現(xiàn)問題和爭議，使得合同的管理顯得非常重要，因此，必須進一步從法律上來構(gòu)建電子商務(wù)的合同管理機制。針對目前電子商務(wù)合同應(yīng)用過程中出現(xiàn)的一系列問題，進行深入分析，茍且，將《合同法》中認(rèn)定的合同生效條件套現(xiàn)到電子商務(wù)中，每一個條件足以引發(fā)思考和探索，現(xiàn)就此深入研究并提出幾點意見：

1.從合同的訂立上強化機制建設(shè)

合同的訂立分要約和承諾兩個階段，在電子商務(wù)中，合同成立同樣要經(jīng)過這兩個環(huán)節(jié)，在對要約和承諾在電子商務(wù)合同的認(rèn)定上，是否與通常意義上的合同有著相同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呢？在通過網(wǎng)絡(luò)所進行的交易中商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約還是要約邀請？這還是一個個十分重要又一直存在爭議的問題，而法律對此卻沒有明確的政策框架加以認(rèn)定和區(qū)分，以至于萌發(fā)了多種不同的觀點，使糾紛難于解決。我們主張，為了避免商家或消費者因?qū)πg(shù)語的認(rèn)識不同而發(fā)生不必要的摩擦和爭議，可以根據(jù)合同法的規(guī)定進一步制定實施辦法或司法解釋，統(tǒng)一衡量標(biāo)準(zhǔn)，使法律界定的概念潛移默化中為人們所接受，形成較高的法律意識，從而在電子商務(wù)合同的訂立過程做到有法可依，依法履行。

2.從合同形式的有效性認(rèn)定上強化機制建設(shè)

在電子商務(wù)活動中，由于網(wǎng)絡(luò)中使用的數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的書面文件差異很大，數(shù)據(jù)電文能否被視為書面文件，以數(shù)據(jù)電文的形式訂立的合同是否可被視為書面合同，這不僅關(guān)系到電子商務(wù)的發(fā)展前景，同時也是對傳統(tǒng)觀念的重大挑戰(zhàn)。如果能切實通過法律條文對電子合同的形式加以規(guī)定，明確合同形式的種類和有效性。我認(rèn)為在合同的形式問題上，在法律允許的條件下，商家、企業(yè)均可以結(jié)合自身經(jīng)營范圍和商品的性質(zhì)、消費群體的需求，實行合同模版管理。譬如，網(wǎng)上書店與訂戶的交易可以統(tǒng)一采用一種格式合同，當(dāng)然在格式條款的定義還須依據(jù)《合同法》進行解釋和認(rèn)定。

3.從合同的效力的準(zhǔn)定性強化機制建設(shè)

（1）生效時間的確定。按照合同法的規(guī)定，承諾生效時電子商務(wù)合同成立。要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)信息形式簽訂電子商務(wù)合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)信息的，該數(shù)據(jù)信息進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)信息進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。同理，采用數(shù)據(jù)信息形式簽訂電子商務(wù)合同，承諾到達的時間與此相同。

（2）簽名認(rèn)證：在傳統(tǒng)合同中，手簽名或加蓋公章的行為有二種功能：一是表明合同各方的身份；二是表明受合法約束的意愿。但在電子商務(wù)中，傳統(tǒng)的簽名方式很難應(yīng)用于這種電子交易方式。因此，人們開始采用電子簽名機制來相互證明身份。那么電子簽名認(rèn)證如何來確定其有效性，可根據(jù)新出臺的《電子簽名法》加以認(rèn)定。

（3）必要時可以要求對合同等文件附加公證條件，通過公證程序，交易更具保障。

4.有效解決合同糾紛，完善合同管理機制

對因電子商務(wù)合同引起非涉及刑事方面糾紛我們提倡對當(dāng)事人自行協(xié)商解決，或訴諸法院，也可仲裁解決。但是在糾紛中，關(guān)于舉證必須處理好，證據(jù)不好保存，也不便提取，所以也涉及到證據(jù)的審查效力。

（三）電子商務(wù)的法律監(jiān)督機制的構(gòu)建

電子商務(wù)涉及到數(shù)字化的管理，隨著電子化水平的提高，諸多交易的無紙化必然給各項監(jiān)管工作帶來阻礙。如：企業(yè)不愿意自揭其短，內(nèi)部缺少應(yīng)有的協(xié)調(diào)和自我監(jiān)管；網(wǎng)上銀行的出現(xiàn)，在電子商務(wù)領(lǐng)域介入的時間短，使得對金融信用記錄進行有效的監(jiān)管顯得相當(dāng)重要；另外，電子商務(wù)活動中稅收體系現(xiàn)正面臨著挑戰(zhàn)和沖擊，是當(dāng)前缺少必要監(jiān)管的必然局勢。為了充分緩和各方面的矛盾，對電子商務(wù)可實行“政府發(fā)起、統(tǒng)一管理、部門協(xié)調(diào)、自我監(jiān)督、逐步社會化”的法律監(jiān)督機制。

1．應(yīng)對監(jiān)督主體進行界定。具體包括政府對整個電子商務(wù)過程的規(guī)劃和指導(dǎo)，商家企業(yè)的內(nèi)部監(jiān)管和互相制約，個體的自我監(jiān)督及對相對人的監(jiān)督，最終，實行全社會的普遍監(jiān)督。

2．對稅收的監(jiān)督。電子商務(wù)發(fā)展至今，稅收“漏斗”問題日益嚴(yán)重，避稅、漏稅現(xiàn)象屢見不鮮，特別是在所得稅、增值稅方面的征收管理工作由于電子化交易存在著空間的虛擬性而難于有效開展，導(dǎo)致稅收制度受到不同程度的沖擊和破壞。目前不同經(jīng)濟發(fā)展水平的國家，對電子商務(wù)的征稅制度各不相同。美國對電子商務(wù)實行全面免稅制度：禁止聯(lián)邦和州政府對Internet訪問征新稅，對數(shù)字化產(chǎn)品和服務(wù)暫緩征稅，對任何形式的電子商務(wù)不再增加新稅。歐盟則采用“清晰與中性的稅收”制度，對在Internet上從事電子商務(wù)活動的企業(yè)和個人征收增值稅，不征額外稅。我國屬于發(fā)展中國家，對電子商務(wù)的涉稅問題沒有明確的政策。我國應(yīng)對電子商務(wù)的稅制建設(shè)持積極主動態(tài)度。國家稅務(wù)局提出的電子商務(wù)稅制“六原則”應(yīng)是大體適應(yīng)近中期我國電子商務(wù)發(fā)展要求和國民經(jīng)濟整體發(fā)展利益的稅制框架[8]?，F(xiàn)在需要加緊做的，是按照這一框架要求制定出具體獨立的電子商務(wù)稅收制度和實施細(xì)則。

3．從法律上對技術(shù)加以監(jiān)督。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)模式的不斷更新，建立完善的電子技術(shù)監(jiān)督法律機制勢在必行，技術(shù)監(jiān)督部門在行使監(jiān)管職能的過程中，應(yīng)定期對新技術(shù)開展試點運行，確保可行性。另外，通過制定有關(guān)技術(shù)方面的法律規(guī)范，使更有效地對電子技術(shù)的發(fā)展?fàn)I造一個良好的法律政策環(huán)境，按正確軌道健康發(fā)展。

五、各種機制的綜合運用

了解我國電子商務(wù)的發(fā)展現(xiàn)狀，客觀認(rèn)識我國電子商務(wù)發(fā)展中存在的問題，研究對策，而提出各種相應(yīng)的法律機制，并不意味著他們獨立發(fā)揮作用，而應(yīng)強調(diào)綜合作用的發(fā)揮。一方面，合同機制、信用機制、監(jiān)督機制都應(yīng)以法律的調(diào)整為核心，從法律的角度加以有效配合，才能有的放矢，目的都是為了從總體上全方位規(guī)范電子商務(wù)的發(fā)展，統(tǒng)一管理，分級、分類進行個案處理，應(yīng)對問題的挑戰(zhàn)提出對策，綜合協(xié)調(diào)。另一方面，各種機制之間又是互相制約，互相作用的，一定的合同機制的構(gòu)建、應(yīng)以信用機制、監(jiān)督機制加以保障，合同的管理才能得以更有效、更自覺地進行。

同時我們不排除其他行業(yè)在介入電子商務(wù)領(lǐng)域中對其進行必要的法律調(diào)整、權(quán)衡利弊，所以，在構(gòu)建和完善以上主要機制的基礎(chǔ)上，也有必要創(chuàng)造出有利于電子商務(wù)發(fā)展的其他相關(guān)配套機制。首次，加快建設(shè)適應(yīng)在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品交易中進行電子商務(wù)活動的物流體系要充分考慮電子商務(wù)發(fā)展對傳統(tǒng)經(jīng)濟運行方式和商品交易、流通模式帶來的革命性改變趨勢，建設(shè)與之相配套的新的物流體系；其次，發(fā)展國際經(jīng)貿(mào)合作，引進外資，加強國際合作，在配備科學(xué)立法的基礎(chǔ)上，使我國的電子的商務(wù)與國際接軌，促進國際經(jīng)濟、文化交流。

總而言之，電子商務(wù)發(fā)展的明朗前景有賴于構(gòu)建一套統(tǒng)一的、完整的、配套的法律機制，并逐步完善起來。

注釋：

①佚名：《電子商務(wù)教程》[EB/OL]，建筑網(wǎng)絡(luò)世界網(wǎng)，/maindoc/new/commerce/pxyd/

dzswpx/index1.htm，第一章第1頁.

②佚名：《電子商務(wù)的優(yōu)勢》[EB/OL]，中國營銷在線—營銷文壇，/happy/jianwang

010.htm，2004年9月4日訪問.

③聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《電子商務(wù)示范法》[Z]，1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第85次全體大會以51/162號決議通過，第四條.

④人民代表大會常務(wù)委員：《中華人民共和國電子簽名法》[Z]，北京：第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議，2004-8-28，第三章.

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