刑法集團犯

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一、聚眾和集團犯

集團犯就是結(jié)成集團而實行的一種犯罪。集團有基于直接接觸形成的集團和基于間接接觸形成的集團，例如聚眾、家族之類屬于前者，國家、公眾、法人等屬于后者。廣義的理解，把法人的犯罪也列入集團犯。但是一般所說的集團犯，是指直接接觸形成的集團所實行的犯罪。在社會學(xué)中，就是指由聚眾這樣的集團所實行的犯罪。本來，對由聚眾這樣的集團所實行的犯罪，具有一種恐怖的成覺，所以把它列入集團犯的特殊領(lǐng)域。為什么對由聚眾形成的集團會有這樣一種恐怖感覺呢？

關(guān)于聚眾的研究是由露??本、謝蓋雷、塔爾德等開始的。這些人都是生活在十九世紀(jì)的后牛期。達(dá)時，大眾對社會、經(jīng)濟上權(quán)利的不平等感到不滿和大眾希望獲得超越形式民主主義的實質(zhì)民主主義的強烈要求結(jié)合在一起，便引起了工人運動和政治運動。在法國有一八四八年的二月革命和一八七一年的巴黎公社。著眼于這樣一些聚眾的行動，他們就開始了關(guān)于聚眾問題的研究。在研究中，他們所持的共同觀點是把合理的個人和不合理的聚眾徹底地對立起來。單獨的個人為理性所支配；有可能獲得人間的睿智、創(chuàng)見的希望在于單獨的個人。聚眾為盲目的感情和熱情所支配，缺乏冷靜的理性。從聚眾行動所予想得到的只能是破壞性的活動。共所以達(dá)樣考慮的根據(jù)，顯然只是為對聚眾的恐懼、對聚眾的危機意識所決定、要考慮到在當(dāng)時那種氣氛的支配下，對聚眾的力量的暴發(fā)不成到恐怖，幾乎是不可能的。

聚眾就是在一定場合聚集起來的人群。這一人群的成員是處于直接接觸的狀態(tài)，而且他們的關(guān)心目標(biāo)集中于一個對象上；他們不是烏合之眾。聚眾的共同關(guān)心程度的高低決定聚眾心理密度的強弱。共同關(guān)心程度一增強，所有的聚眾成員的注意力都集中在同一的對象上。

以此對象為中心結(jié)成心理上一致的共同體。心理上的一致成起著支配作用。達(dá)種的一致感一起作用，個人的自我意識就逐漸消失了，也就是說把自我意識逐漸溶解在結(jié)成一體的人群的自我之中。亦即把露??本等所強調(diào)的失去獨立性的單獨個人理解為聚眾的自我中的一個單元、一個無姓名的人。心理上的無姓名起支配作用。作為人群中的一個單元的、一個無姓名的意識，歸根結(jié)底就是由有姓名的人匿名成為無姓名的人。有姓名的人，彼此間就會有社會關(guān)系上的遠(yuǎn)近親疏之分；如果是無姓名的個人的場合，首先就排除了社會關(guān)系上的遠(yuǎn)近親疏，從而也就排除了心理上的遠(yuǎn)近親疏關(guān)系。共同關(guān)心愈增強，人群中間相互的親近感就愈高漲。由于有共同關(guān)心目標(biāo)，產(chǎn)生了共同命運的一體成。無姓名的人群的成員結(jié)為集團，對該集團的實行行為要成員共同負(fù)全體責(zé)任。要共同負(fù)責(zé)的意識，就是想通過分散責(zé)任以圖減輕責(zé)任；也就是把責(zé)任分給站在平等立場的一些無姓名的人，以期減輕每個具體人負(fù)擔(dān)責(zé)任的分量。通過分散責(zé)任以減輕責(zé)任的意識，無異于企圖回避責(zé)任。如果聚眾的人數(shù)越多，個人分擔(dān)責(zé)任的分量就會越小的話，那么不是會產(chǎn)生超過減輕責(zé)任的范圍以至成為回避責(zé)任的程度嗎？要看到，聚眾雖有程度上的不同，但總是為心理上的一體成、心理上的無姓名以及心理上的親近感所支配；為分散責(zé)任以圖減輕責(zé)任、回避責(zé)任意識所支配；因此，在無姓名的一些人，在會減輕責(zé)任的名義下，就采取了行動。無姓名和無責(zé)任相結(jié)合，會導(dǎo)致理性思考的低落，感情和激動情緒的高漲。聚眾會喪失自制心，會放縱欲望和感情，以至采取不合理的行動，把平靜的狀態(tài)置于不堪設(shè)想的地步。在這樣的場面，聚眾的人群在受當(dāng)場整個氣氛的暗示影響下，理性逐漸低落，不合理的范圍逐漸擴大起來。

聚眾的發(fā)生，不限于危機、異常狀態(tài)。在正常的狀態(tài)下，同樣可以發(fā)生。前面所說的聚眾是一種正常狀態(tài)下的。在危機和異常狀態(tài)下發(fā)生的聚眾，采取不合理行動的機運愈來愈成熟，在異常緊張氣氛籠照下，對共同攻擊的目標(biāo)抱有憎恨的一群人，一旦發(fā)生破壞行動，其暴力威脅可能擴大到頂點。一考慮到達(dá)種性質(zhì)的聚眾時，無怪，暴??本等對聚眾力量的集結(jié)感到恐怖。那么，應(yīng)不應(yīng)該像暴??本那樣，大凡聚眾一發(fā)生，就一定把達(dá)一群人看做很危險，看做一個可恐怖的對象呢？如上述那樣的心理上的一體感、心理上的無姓名以及心理上的親近成有個幅度問題；從而無責(zé)任性也會有個幅度問題，喪失自制力的程度、欲求以及感情的放縱程度也將會有個幅度問題。在任何的一種聚眾行為也不一定都采取破壞性的不合理行動。如果把這樣的聚眾行為做適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，無責(zé)任感的支配作用將會逐步降低。像在極端絕望的危機意識支配下的露??本等的時代一樣，把所有的聚眾行為都看作是危險之本，罪惡之沅是不妥當(dāng)?shù)摹郾娺@樣的問題，曾經(jīng)采取過什么樣的對策呢？而且，達(dá)一對策和所稱的集團犯概念的關(guān)系又是何等不能不加以考慮的問題呢？

二、共同正犯和集團犯

在日本關(guān)于共同正犯的規(guī)定，是否作集團犯的一個環(huán)節(jié)確定下來的呢？另外，是否應(yīng)把共同正犯作為集團犯的一個特殊領(lǐng)域呢？

共同正犯也是以聚眾的形式所實行的犯罪，可以認(rèn)為它是集團犯。在實現(xiàn)同一個犯罪的共同關(guān)心目標(biāo)下，就能體現(xiàn)出一種共同意思。在達(dá)一共同意思的基礎(chǔ)上的實行行為，是共同行為。實行這樣的共同行為，通常是在直接接觸的狀態(tài)下進(jìn)行的。因此可以說這是通過聚眾的形式所實行的犯罪。只要成為聚眾，不拘大小，總會產(chǎn)生一種聚眾意識。之所以有主張把共同正犯作為一種特殊的規(guī)定，是因為在聚眾意識支配下發(fā)生不合理的破壞行動是可以予料的。達(dá)一主張恐怕是根據(jù)犯罪的實際情況成立的。把集團的暴行和威脅加以考慮就清楚了。對偽造貨幣罪的共同正犯，應(yīng)怎樣看呢？對此，就不能說：因為是在聚眾意識支配下，采取了不合理的破壞行動，而按-共同正犯加以處理的。那是根據(jù)以下的法理決定的，就是說只要在實現(xiàn)共同犯罪的意思下，分擔(dān)實行行為，就要負(fù)共同正犯的責(zé)任。這就是分擔(dān)全體責(zé)任的法理，擴大實行行為的法理。只要分擔(dān)了實行行為的一部，就要負(fù)擔(dān)全體責(zé)任。就是單獨犯，在不能被認(rèn)為是獨立的實行行為的場合，也要按在全體責(zé)任名義下的實行行為追求責(zé)任。這樣的法理就帶來了共同正犯規(guī)定的成果。以偽造貨幣罪為例就可以理解到，所有的犯罪的共同正犯都會是按予定的聚眾意識實行不合理的破壞行動的推測大概是不妥當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，由于多數(shù)的共同正犯，大量偽造貨幣，可能引起偽幣泛濫，紊亂經(jīng)濟秩序的后果，但是，這并不能說是集結(jié)力量威脅和平的問題。危害公共和平秩序的犯罪是具有各式各樣的形式和各式各樣的性質(zhì)。刑法中，其所以對集團犯加以特別考慮的，正是因為它是用集結(jié)力量的形式，使人感到威脅。人們痛感這種集結(jié)力量的爆發(fā)之可怕。因此，才開始了關(guān)于聚眾問題的研究，把聚眾犯罪和集團犯罪的研究，提到了日程。達(dá)樣，如果把集團犯同它對公共和平的威脅以至危險緊密地聯(lián)系起來加以規(guī)定的話，那么把共同正犯的規(guī)定看作是集團犯的一個環(huán)節(jié)，是不妥當(dāng)?shù)?。至于說共同正犯一般都是集團犯的定義也同樣是不妥當(dāng)?shù)摹ｊP(guān)于偽造貨幣罪，即或能說它是分擔(dān)實行行為的，但也不能說它是通過聚眾的形式來集結(jié)力量。集團犯中的共同正犯，從成立集團的本身就不能不體現(xiàn)出它這種犯罪的意義。就是說，集團的成立已具有足以影響實現(xiàn)犯罪狀態(tài)的力量時，才考慮到成立集團的威脅。只有在這個意義上，共同正犯同集團犯的特殊領(lǐng)域保持關(guān)聯(lián)。

能同集團犯保持關(guān)聯(lián)的共同正犯，直接提到的就是集團暴行。集團實行毆打、腳踢等暴行時，聚眾意識逐漸高漲，加上，在這種氣氛的暗示影響下，喪失了理性的控制，導(dǎo)致日常欲望不滿足的情緒的爆發(fā)，是常見的事。暴行力量的發(fā)揮，對擴大聚眾意識的高漲起鼓動作用。也可以說形成聚眾的本身就具有對暴行力量的發(fā)揮起促進(jìn)作用。聚眾意識愈高漲，實行暴行的程度就愈強烈。發(fā)生不合理的破壞活動是可以予想的。這樣就會給公共和平帶來威脅。暴行中的共同正犯不能不說在公共和平與緊張關(guān)系方面同集團犯概念保持關(guān)聯(lián)。因此，暴力行為處罰法，一條一項、二條一項，特別對集團暴行加重處罰。不僅從保護個人法益出發(fā)而且是從保護社會安寧的社會法益出發(fā)，加重處罰的規(guī)定不是沒有理由的。不僅限于暴行的共同正犯，凡是妄想發(fā)揮直接力量的犯罪，就可依據(jù)它同集團犯的性質(zhì)有關(guān)聯(lián)的根據(jù)，加重處罰。正因為如此，在暴力行為處罰法中同樣有關(guān)于威脅罪和器物毀棄罪的規(guī)定。

三、騷擾罪的實行行為和暴力行為

暴力行為處罰法對暴行的共同正犯加重處罰。加重處罰的根據(jù)在于達(dá)一暴行不僅侵害個人的法益而且也侵害社會安寧的社會法益。它同騷擾罪還存在什么本質(zhì)的區(qū)別嗎？騷擾罪也是按由集團暴行所造成后果追究罪責(zé)的。達(dá)正因為它是侵害社會安寧的社會法益同時也是侵害個人法益的一種罪行。盡管同樣是由集團實行的暴行，同樣是侵害法益的行為，但是，騷擾罪的侵害社會法益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過暴力行為處罰法中關(guān)于侵害社會法益的程度。歸根結(jié)底，暴力行為處罰法是以保護個人的法益為主，保護社會的法益僅居于附加的地位。從對暴行的行為者“加重”處罰這一規(guī)定來看，是完全可以理解的。暴行罪著眼于維持主體性。暴行的實行行為也是以一個暴行罪為中心。就是說，必須分擔(dān)實行行為。這同騷擾罪具有著顯然的不同。騷擾罪，最要緊的是以保護社會法益為中心。當(dāng)然，集團暴行的騷擾罪，也必然要有暴行的實行行為者，但是，即或是沒有暴行的實行行為也可以構(gòu)成騷擾罪的實行行為，沒有必要像暴力行為處罰法那樣考慮分擔(dān)實行行為的問題。既是作為聚眾的一員，參加了聚眾行為，就可以認(rèn)定騷擾罪的實行行為。這同暴力行為處罰法的構(gòu)成存在著根本區(qū)別。

騷擾罪的實行行為，其暴行、威脅等并不由全體成員分擔(dān)。騷擾罪的實行行為對擾亂公共和平與安寧的抽象危險起決定性的作用。所稱擾亂社會和平與安寧的抽象危險，要在“集團本身具有暴行威脅”時；要在“集眾結(jié)團實行騷擾”時；要在“以聯(lián)合力量實行暴行威脅”時，才能認(rèn)定。大多數(shù)是要經(jīng)過以下的發(fā)展過程。聚眾一形成，心理上的一體成，心理上的無姓名以及心理上的親近感起著支配作用。這還不能說具有破壞實力的行動。在這時，開始有鼓動聚眾意識的演說，有陰謀煽動者的出現(xiàn)，更進(jìn)一步起煽動聚眾意識的作用。理性逐漸麻痹起來，無姓名、無責(zé)任意識的支配作用增強了；有的在感情、激動情緒沖擊下，從人群中跳了出來采取行動。這時，聚眾的情感也逐漸增高，聚眾的成員就采取了暴行、脅迫的實力行動。人群中已產(chǎn)生的心理上的親近感特別增強起來，對共同的目標(biāo)抱有共同的憎恨，切身感到成員的暴行、脅迫的必要性，奮起的程度越來越強烈起來。周圍容易受暗示影響的人自動出來加入實力行動。悲壯感、崇拜英雄的意識支配了聚眾中的全體成員。人群的興奮程度達(dá)到白熱化，在已集結(jié)的實力的基礎(chǔ)上，鬧出什么事來，實難予料。聚眾的人數(shù)越多，武裝力量越強，對公共和平就越會導(dǎo)致極危險的狀態(tài)。聚眾的力量，在沒有特定的對象的情況下，爆發(fā)起來，就會毅然決然沖進(jìn)不可收拾的悲慘局面。經(jīng)過這樣的過程，就形成了現(xiàn)實可能的抽象危險狀態(tài)。在集團支配下采取實力行動的異常氣氛中，個人的暴行、脅迫，超出個人的范圍，成為集團全體的暴行、脅迫力量。換句話說，個人的暴行、脅迫，溶解在集團全體的暴行、脅迫之中，而成為騷擾行為。誠然，騷擾行為是一整個的實行行為，個人的暴行、脅迫并不能構(gòu)成騷擾罪的實行行為。亦即集團本身的暴行、脅迫才是實行行為。所稱實行行為，應(yīng)在形成擾亂公共和平，公共安寧的抽象危險中承擔(dān)任務(wù)。

這樣，實行行為，就不能不以對集團本身的暴行、脅迫分擔(dān)了什么任務(wù)為中心加以考慮。這種實行行為任務(wù)的分擔(dān)，大有輕重之別。但很清楚，只要是對騷擾行為分擔(dān)了任務(wù)，就必然是對全體負(fù)責(zé)。關(guān)于達(dá)一點同共同正犯的全體責(zé)任法理是一樣的。因為，聚眾是在心理上的一體感、心理上的親近感支配下，在愿共命運的意識支配下的一種行為。從這一點來考慮，對全體負(fù)責(zé)，就不能有什么異議。因此，只要是分擔(dān)了騷擾罪的實行行為，就必須負(fù)騷擾罪的責(zé)任。但是，根據(jù)刑法的規(guī)定，負(fù)責(zé)任是多種多樣的。僅依共同正犯的法理來解決是不夠的。關(guān)于共同正犯的場合，只限于，分擔(dān)實行行為的一部者，應(yīng)負(fù)作為實行行為者的責(zé)任亦即全體責(zé)任的規(guī)定。關(guān)于分擔(dān)實行行為者的刑罰問題，刑法中沒有任何規(guī)定。關(guān)于騷擾罪共分三個組，分別處罰。第一組是主謀者；第二組是指揮者以及帶頭助勢者；第三組是隨行附和者。刑罰輕重，是由于違法、責(zé)任的程度有輕重之別。盡管是同樣分擔(dān)騷擾的實行行為，但違法、責(zé)任的程度卻有不同，究竟應(yīng)做何理解呢？

四、全體責(zé)任和個別責(zé)任

關(guān)于共同正犯的全體責(zé)任的法理，對個別責(zé)任是否全盤否定呢？具有共同實行一個犯罪的共同意思，分擔(dān)一部實行行為者，必須在此實行行為的范圍內(nèi)同等負(fù)責(zé)。盡管是實行行為“一部”的分擔(dān)者，要有限度地負(fù)作為“全體”的實行行為的責(zé)任。但是，把實行行為擴大的話，簡直等于要負(fù)全體責(zé)任的構(gòu)局。就是“正犯”也沒有要平等負(fù)責(zé)的規(guī)定。即或是有對作為全體的實行行為要平等負(fù)責(zé)的話，也不等于有不拘每個人的分擔(dān)程度如何，刑罰一律平等的規(guī)定。因此，無妨按實行行為的分擔(dān)程度，分別處罰。達(dá)樣就意味著，負(fù)擔(dān)作為全體實行行為的責(zé)任，必須針對分擔(dān)實行行為的程度亦即要針對違法、責(zé)任的程度，加以區(qū)別。不能說由于有全體責(zé)任的法理，就否定了個別責(zé)任。

從以上的全體責(zé)任同個別責(zé)任的關(guān)系來考慮，騷擾罪的規(guī)定同共同正犯的規(guī)定一點矛盾也沒有。騷擾罪的實行行為，就是集團本身的暴行，脅迫行為；是一種結(jié)合力量的暴行、脅迫行為。達(dá)一實行行為一部的分擔(dān)者，必須負(fù)作為全體的騷擾罪的實行行為的責(zé)任。這就是作為騷擾罪的實行行為者的正犯。在此意義的范圍內(nèi)，什么主謀者、指揮者、帶頭助勢者以及隨行附和者等之間，不存在什么差別，他們都是正犯。個人的暴行、脅迫行為的機運一成熟，聚眾意識就高漲起來，即集團本身的暴行、脅迫程度已達(dá)到足以侵害公共和平的抽象危險狀態(tài)。對產(chǎn)生這一狀態(tài)出一分“力”者，都一律成為實行行為的“分擔(dān)”者。因此才有負(fù)集團形成責(zé)任和負(fù)集團責(zé)任的說法。就是說，如果集團本身的暴行、脅迫，是實行行為，顯然，作為集體的一個成員，成為這一實行行為的“力量”，就要“分擔(dān)”作為全體的實行行為。

如果沒有集團本身的存在，也就不會有集團本身的暴行、脅迫的存在。只要有聚眾和聚眾意識的高漲起來的事實，就會產(chǎn)生有關(guān)和平、安寧的抽象危險。從騷擾罪的實行行為來考慮，能成為產(chǎn)生聚眾意識的，必然是聚眾中的成員。盡管這樣，這種實行行為的分擔(dān)，乃是一種極為奇特的分擔(dān)，不是一般的分擔(dān)方法。僅是共同正犯里的分擔(dān)，就不能以這樣的分擔(dān)形式作為實行行為的分擔(dān)。把強盜的放風(fēng)行為看做是實行行為的一部，但它對實現(xiàn)強盜罪不能說不起顯然的、積極的作用。但是，作為集團的一個成員，參加了集團，他們明顯的、積極的作用是不容易看出的。他們的作用，只限于作為產(chǎn)生聚眾意識的一個母體的一員，不在乎，在聚眾中有否顯然的積極活動。只要在產(chǎn)生聚眾意識方面起了作用，就可以認(rèn)為是分擔(dān)了實行行為的一部。只要存在于聚眾之中，就成為實行行為的一翼。就是采取這種形式來分擔(dān)實行行為，也有針對分擔(dān)程度，來明確責(zé)任的必要。騷擾罪的規(guī)定，分成三個組來明確刑罰程度，這是理所當(dāng)然的。分擔(dān)實行行為的一部，就成為騷擾罪的正犯，但分擔(dān)的任務(wù)是有所不同的。在正犯當(dāng)中，也要考慮責(zé)任程度的個別化，正是這個道理。就像騷擾罪那樣的共同正犯，如可能予先根據(jù)分擔(dān)責(zé)任的程度規(guī)定刑罰，在法理上也不是說不通的；僅僅是因為在實際問題上，予先規(guī)定一個例型，一般說這一予定是有困難的。

五、未必的共同意思

集團犯中，只要是集團的一個成員，就要負(fù)責(zé)。負(fù)集團責(zé)任或集團形成責(zé)任。這可以說是超出了共同正犯中的擴大實行行為限度的一種擴大。共同正犯的實行行為的擴大法理，可以說是全體責(zé)任法理的延長。到目前為止，集團暴行按共同正犯的規(guī)定來處理的理由是說由于實行行為已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險的程度就可以作為共同正犯來處理。這樣就不能不把法理來個突然的、奇怪的變更。因此，既要具有分擔(dān)一部實行行為的事實的同時，還必須有共同實行行為的意墨。這個共同意思，只要具有未必的共同意思就夠了?！白鳛闃?gòu)成騷擾罪的必要的要件的共同意思，是指由于集結(jié)多數(shù)人群的結(jié)果，會導(dǎo)致以眾多的聯(lián)合力量實行暴行脅迫的事態(tài)，對此雖有予見，但仍敢加入達(dá)一騷擾行為，具有這樣的共同意思就夠了”。

所稱未必的共同意思，應(yīng)做何理解呢？把騷擾罪的實行行為，作不一定都要共同參加實行的推想的意思。就是說，對集團本身的暴行、脅迫等行為不一定都要分擔(dān)的意思。像大家所強調(diào)那樣，不是想把未必的暴行、未必的脅迫都認(rèn)為要共同來實行的意思。如果只限于把個人的暴行和脅迫看做是共同意思的話，那不過是暴力處罰中的共同意思。如果像暴力處罰法所確認(rèn)的集團暴行、集團脅迫，在未必的共同意思里會發(fā)生疑問的。只要有想分擔(dān)共同實行的暴行、脅迫的事實，就要考慮到關(guān)于實行暴行、脅迫的意思相互間要有明確的聯(lián)絡(luò)。還要考慮到在分擔(dān)暴行、脅迫行為的過程中，不能不認(rèn)為相互間，會有適當(dāng)補充、適當(dāng)利用意思的交流?？墒?，騷擾罪的實行行為，不是暴力行為處罰法中所規(guī)定的實行行為。個人的暴行的行為者、脅迫行為者之間，不須具有共同意思。只要在擾亂公共和平的抽象危險上，具有共同意思就夠了。能被認(rèn)為是擾亂公共和平的抽象危險的，乃是屬于被個人的暴行、脅迫觸發(fā)起來的聚眾的問題。因此，騷擾罪的共同意思也不是關(guān)于個人的動向乃是關(guān)于聚眾動向的一種透視。一開始就對事情的性質(zhì)具有明確的認(rèn)識，可以說是有困難的。但是關(guān)于聚眾意識和聚眾之間的關(guān)系方面的認(rèn)識，還是可以作到的。具有由于聚眾意識的高漲，會產(chǎn)生聚眾的不合理的破壞行動的予期，就成構(gòu)騷擾罪。從騷擾罪的本質(zhì)構(gòu)成上說，未必的共同意思是不能否定的。

集團已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險，但是，集團中不能認(rèn)為有未必的意思。從而否定了騷擾罪的成立。達(dá)樣的理論能站得住腳嗎？在達(dá)個理論中，潛在著盡可能地使騷擾罪的構(gòu)成的幅度縮小的考慮。當(dāng)然，騷擾罪構(gòu)成幅度擴大，無疑，會成為不當(dāng)鎮(zhèn)壓的工具。根據(jù)這個意義，關(guān)于是否已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險的程度的判斷，就要特別慎重了。一方面認(rèn)為已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險的程度，但另方面能在縮小騷擾罪構(gòu)成的意圖下說未必的共同意思不存在嗎？共同意思是關(guān)于透視聚眾的動向的。一方面要判斷這個動向已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險的程度。另方面，關(guān)于同一的聚眾的動向，又下關(guān)于對擾亂公共和平的抽象危險程度，沒有認(rèn)識，即或是未必的認(rèn)識的判斷。這兩個判斷是否存在著矛盾呢？能作為已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險的程度的根據(jù)的只能是聚眾意識的高漲。聚眾意識的高漲，“確認(rèn)”聚眾的全體，將要采取不合理的破壞行動的彌漫氣氛的產(chǎn)生，亦即只要是給人以集團要全體一致采取暴行、脅迫行動的威覺，就可以做出已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險程度的判斷。即或是發(fā)生了個人性質(zhì)的暴行、脅迫，但只要是這種暴行、脅迫，沒有觸發(fā)煽動性的事實，聚眾中充滿著要繼續(xù)保持平穩(wěn)的集團行動，尤其是沒有出現(xiàn)聚眾意識逐漸高漲的情況，就不存在擾亂公共和平的抽象危險的根據(jù)。擾亂公共和平的抽象危險的認(rèn)定，必須在同聚眾的動向、聚眾意識有關(guān)聯(lián)的問題上著眼。產(chǎn)生聚眾意識的，就是聚眾中的成員。一邊已判定聚眾已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險的同時，又主張不存在未必的共同意思的理論，是對騷擾罪構(gòu)成本質(zhì)的否定理論。

六、對集團犯的處罰規(guī)定

為了明確集團犯的特殊領(lǐng)域，首先要考慮到共同正犯和聚眾的關(guān)系問題，接著，再把暴力行為處罰法同擾罪的關(guān)系問題，加以考慮。通過達(dá)一研究過程，就可以明確地看出，從對聚眾的不合理的破壞行動的威脅這一點出發(fā)來考慮，就可以認(rèn)定騷擾罪是屬于集團犯的固有領(lǐng)域。但是，騷擾罪也不是孤立存在的。可以說是正統(tǒng)對策的一個流派。

從廣義上說，共同正犯的實行行為的擴大，不能不認(rèn)為是全體責(zé)任指向聚眾犯罪的予先布局。關(guān)于共謀的共同正犯也是這個道理。但還不能認(rèn)為這是作為對聚眾的不合理行動的直接對策來規(guī)定的。在暴力行為處罰中，規(guī)定對聚眾的實力行為加重處罰。也可以認(rèn)為這是針對集團犯的一種對策。這是從聚眾意識和聚眾的實力行為相結(jié)合，會造成社會上的不安的情況來考慮的。正如上述，這仍然是一種以個人法益為中心的規(guī)定。

從固有意義上，作為集體犯對策的需要，第一要考慮的，是為了鎮(zhèn)壓工人運動制定了一系列有關(guān)禁止結(jié)社的法律。起初，露??本等對聚眾的力量之所以感到威脅，正為他們對日益高漲的工人運動、社會運動感到恐懼，感到頭痛。無怪乎，作為對集團犯的對策，首先著手禁止結(jié)社的立法，并不是沒有理由的。在一八一○年法國刑法中，有禁止結(jié)社的立法；英、美、法諸國的共謀罪法理都是對聚眾力量，顯然心懷恐懼。要防止聚眾的不合理破壞行動，首先應(yīng)該防止結(jié)社行為的本身。因此在共謀階段即已成為處罰的對象。在日本的現(xiàn)行法律中，不存在有關(guān)這方面的規(guī)定。

結(jié)社經(jīng)過共謀階段，采取集合、集團游行、集團游行示威等形式。對共同的政治上或經(jīng)濟上的心懷不滿的聚眾，如果舉行集體游行示威，在聚眾意識高漲的情況下，制造不測的事端是可以予想得到的。凡是不法集團的游行示威等行動的參加者，就具備了擾亂公共和平的可能性，應(yīng)予以處罰。明治一三年（1880）的集會條例；明治二十年（1887）的保安條例；明治二三年（1890）的集會結(jié)社法等立法確定了明治三二年（1900）的治安警察法的基本精神。也是現(xiàn)行公安條例所掌握的主要精神。達(dá)真可謂之集團犯對策的典型。于是，就不存在像騷擾罪那樣的場合的，具有對公共和平的抽象危險的問題。如果以什么不法目的、什么違章的情況作根據(jù)，那只能“予測”聚眾意識一高漲，會發(fā)生不合理的行動。因為那僅是一種予測的范圍，那種場合，也可能是和平的示威游行。盡管如此，對參加游行者給以處罰是什么道理呢？即或是平穩(wěn)的游行，因沒有經(jīng)過申請而違反了申請義務(wù)的場合，這一違反義務(wù)的責(zé)任也不能分擔(dān)，只由負(fù)申請義務(wù)者來負(fù)擔(dān)就夠了。分擔(dān)責(zé)任的做法，就是說，只要是聚眾中的成員，就足以作為處罰對象的根據(jù)。聚眾是產(chǎn)生聚眾意識的主體。聚眾意識一高漲，會發(fā)生不合理的行動，這是可以予料得到的。作為這一予測根據(jù)的聚眾不能不受處罰。把集團犯對策推進(jìn)到這樣韻地步，是否有必要，確是一個疑問。通過違反申請義務(wù)，是能看出一種不法的傾向，但以這樣的不法的傾向作根據(jù)，把參加完全平穩(wěn)的游行示威的全部成員作為處罰的對象是不妥當(dāng)?shù)?。至少是，要對擾亂公共和平的程度有超過予測的苗頭以至存在著不能否認(rèn)的現(xiàn)實可能性。最根本的是不法集團游行、集團示威游行具有向騷擾方面發(fā)展的現(xiàn)實可能性。與此同時，聚眾是聚眾意思的主體，達(dá)一聚眾的成員要同體現(xiàn)聚眾意識的集團行動聯(lián)系在一起的。從而在發(fā)展到騷擾的事前階段，有加以打擊的必要。但是，僅根據(jù)違反申請手續(xù)的集團游行示威的情況，往往按集團犯對策加以處罰；或者對參加游行示威的全體成員加以處罰；這樣作是否有必要呢？如果存在著繼續(xù)向騷擾方面發(fā)展的問題，就必須具有足以認(rèn)定這一繼續(xù)的特征。在平穩(wěn)、嚴(yán)肅的游行示威的場合，也對知無申請而加入這一游行示威的全體成員加以處罰的達(dá)一規(guī)定，可以說是一個罔民之法。如果是，予測到無申請準(zhǔn)許，集團舉行游行示威，會發(fā)生不合理的破壞行動，至少是，負(fù)此責(zé)者不能不限于召開者、指導(dǎo)者、煽動者。當(dāng)然，如上述，其超過予測限度者，又當(dāng)別論。

內(nèi)亂罪和騷擾罪，從集團犯的本質(zhì)看，其構(gòu)成是相同的。內(nèi)亂罪雖然是以強烈的共同目的要求，在堅強團結(jié)的組織基礎(chǔ)上，危害國家的存在，但共實質(zhì)不外是著眼于聚眾意識支配下的集團行動。與騷擾罪的區(qū)別點在于是否具有危害國家的這一目的。這一看法和認(rèn)定是正確的。根據(jù)這個意義，對目的必須進(jìn)行嚴(yán)格解釋的判例是完全正確的。以組織團結(jié)為榮，在有組織的前提下，實行犯罪，只要是在組織成員間直接接觸的狀態(tài)下。實行了的犯罪，就無異于以聚眾意識聯(lián)系在一起的集團犯。同樣，就是工會成員在統(tǒng)一組織下，所實行的暴行、脅迫已達(dá)到騷擾程度的場合，也不能否認(rèn)這是在聚眾意識支配下的聚眾的不合理性和破壞性。在此意義上，更沒有必要把一個有組織前題下所實行的犯罪加以區(qū)別。