民商立法模式初探

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【內(nèi)容摘要】中國近代民商事立法基本上是在移植西方近代民商法的基礎(chǔ)上完成的。西方國家在不同階段的“民商分立”與“民商合一”的立法實踐及理論爭議，均影響了我國近代對民商立法模式的認(rèn)識與選擇。有關(guān)我國應(yīng)如何選擇民商立法模式的論爭肇始于清末，展開于民初，終結(jié)于南京國民政府時期。

【關(guān)鍵詞】近代民商立法模式論爭

一、清末關(guān)于民商立法模式的初次爭論

1901年1月，清政府在內(nèi)外危機中頒布變法令，提出“參酌西方政要”，以達“天下富強”。1902年3月，清政府上諭，提出“礦律、路律、商律等類，皆應(yīng)妥議專條”。1903年4月，清政府再次“通商惠工，為古今經(jīng)國之要政……茲者派載振、袁世凱、伍廷芳先訂商律、作為則例”的上諭，[①]拉開了我國近代民商事立法的序幕。1904年《欽定大清商律》頒布，1911年《大清民律草案》亦告完成。在清末民商事立法過程中，不僅引進西方民商法律的內(nèi)容，更著眼于中國實際。

1905年，在陳武、劉澤熙所著《商法》中詳細(xì)記載了關(guān)于民商關(guān)系的討論：既分析了民商法的聯(lián)系，也強調(diào)了二者的區(qū)別，是目前所見的最早專門討論民商立法模式的論述。其基本觀點是贊同“民商分立”。在民商關(guān)系上，他們認(rèn)為：“民法者，商法之基礎(chǔ)也。然民法與商法非主從關(guān)系，亦非本則與例外關(guān)系。商事雖由普通民事而生，而商法對于民法可云特別法，不得謂為例外法”。[②]在“民商分立”的原因上，他們分析道：商法對于民法，實有獨異之特質(zhì)，商法有世界的傾向，其規(guī)定之大者，通世界各國漸趨于同，商法“應(yīng)與民法分離，而各為一部”。

明確主張“民商合一”的是清政府翰林院侍講學(xué)士朱福詵。他于1907年奏請慎重私法編纂，并推薦日本法學(xué)博士梅謙次郎為起草員，明確提到編纂“民商合一”法典的主張，稱：“中國編纂法典之期后于各國，而所采主義學(xué)說不妨集各國之大成，為民商法之合編?！盵③]甚至當(dāng)時受聘起草商律的志田鉀太郎也曾表示過對“民商分立”的反對。不過，志田鉀太郎對于草擬《大清商律》解釋道：“中國與外國立約，外國收回領(lǐng)事裁判權(quán)以中國有完全法典時為限”，“若有民法典而無商法典，則法典仍不完全，適足為外人之口實”，“故中國之不可無商法典，實政策上不得不然也?！盵④]

但是，“民商合一”的法典編纂體例，遭到以修訂法律大臣沈家本為首的要員反對。他們從在制定法律時應(yīng)參酌西方成法的立場出發(fā)，認(rèn)為“自法國于民法外特編商法法典，各國從而效之，均別商法于民法各自為編。誠以民法系關(guān)于私法之原則，一切人民均可適用；商法系關(guān)于商事之特例，惟商人始能適用。民法所不列者，如公司、保險、匯票、運送、海商等類，則特于商法中規(guī)定之。即民法所有而對于商人有須特別施行者，如商事保證契約利息等類，亦于商法中另行規(guī)定。凡所以保護商人之信用而補助商業(yè)之發(fā)達，皆非民法之所能從同，合編之說似未可行?！盵⑤]在沈家本的觀點中，雖承認(rèn)民商立法間的某種互通，更強調(diào)了民商立法間的相異之處。此后，修訂法律館采取了在《商人通例》、《公司律》、《破產(chǎn)律》之外起草民律的做法。

清末采用“民商分立”主要基于三個原因：其一是在“先訂商律”的思想指導(dǎo)下，貫徹“商戰(zhàn)”思想，商律先行制定可謂水到渠成；其二是清民（商）事立法主要師從德日，分立模式具有繼受性；其三，從時間上看，在民律起草之前，《欽定大清商律》、《破產(chǎn)律》即已頒行，如果在民法起草時再實行“合一”的編纂體例，勢必會給立法工作帶來諸多不便，因此清末擬定的《大清商律草案》、《改定商律草案》遵從了“民商分立”的體例。顯然，清末的“民商分立”體例是歷史形成的，并非是對分立與合一兩種模式進行權(quán)衡、比較后作出的理性選擇。[⑥]就這樣，關(guān)于“民商合一”或“民商分立”的第一次論爭沒有改變“分立”模式的勝利。

二、“民商合一”論在民初的流行

民初，民商事立法進一步發(fā)展，既體現(xiàn)著對西方國家民商事法律的移植，也呈現(xiàn)出對清末民商事立法的繼承。1914年，《商人通例》、《公司條例》頒行，隨后又起草了《商事條例》、《票據(jù)法》五草案、《破產(chǎn)法草案》、《海船律案》、《保險契約法草案》等商事法案。至1926年，民國《民律草案》各編先后完成，仍采納“民商分立”模式。但在當(dāng)時的立法實踐中，一直伴隨著是“民商合一”，還是“民商分立”的理論爭論。

在持“民商分立”觀點的人中，修訂法律館法律顧問愛斯嘉拉可謂是獨樹一幟。對于在中國采用“民商分立”還是采用“民商合一”，愛斯嘉拉有一個明顯的轉(zhuǎn)變過程。起初，他認(rèn)為中國的民商立法應(yīng)采取瑞士模式，即“應(yīng)首先修訂債權(quán)法”，并“將商法（《商人通例》、《公司條例》）附入債權(quán)法典之債權(quán)通義各條文之內(nèi)。”[⑦]但后來，愛斯嘉拉受北京政府聘請起草商法典，改變了原來的立場，主張基于中國已存在獨立的商事立法及其立法的緊迫性，應(yīng)實行“民商分立”。他還認(rèn)為：“修訂法典良好之方法，固不在泥守外國之律文，實在應(yīng)就世界各國立法例傾向之同異而探索其原因，國民習(xí)慣也、地理關(guān)系也、普通歷史政治也。”[⑧]而“民商合一”論者也從各國歷史出發(fā)，論證了“民商分立”并無必然性，認(rèn)為：“決定商律適用之范圍，必分別為商業(yè)或商行為與夫其他之營業(yè)或普通之法律行為，然試將此兩者比較觀察，何故前者獨能適用商律，而后者則否？其理頗不可解，可見非有確然不易之根據(jù)”；從法制的沿革上看，“往古最進步之羅馬法，并無自民律分離之商律法典，今日商業(yè)最發(fā)達之英美，并無可與民律明確區(qū)別之商律，折衷德法兩法系之瑞西（士）債務(wù)法，亦綜合民商二事而成者，由此可見近日法例，已有不認(rèn)商律獨立存在之傾向矣?！盵⑨]在“民商合一”論者的眼里，“民商法相關(guān)聯(lián)之處甚多”，是“民商合一”的重要理由。他們分析“民商分立”的不合理性如下：一是“商法設(shè)特別法典，害民事法之統(tǒng)一”；二是“使民法規(guī)定足以適應(yīng)商之要求，則商法為特別法而存在者，歸于無用”；三是“獨于商人之階級，與以特別法，害他之階級而利商人階級，非公平也”；四是“民法商法并存之時，審判官關(guān)于審判訴訟之方式、舉證之方法”會產(chǎn)生適用上的困難，并“易生實體規(guī)定沖突”；五是“阻害法學(xué)之進步，蓋商法獨立存在，民法學(xué)者，不顧商法理論，商法學(xué)者對于民法，亦不加深究，致私法原理，不得保統(tǒng)一之步調(diào)，以圖發(fā)展故也”等。[⑩]

值得關(guān)注的是，在民初有關(guān)民商立法模式的討論中，展開了民商法律編纂技術(shù)的討論。李炘指出：“商法不如民法之脈絡(luò)一貫而成統(tǒng)一法典，實不外就商及有商業(yè)的趨向性質(zhì)之各事項設(shè)特殊規(guī)定，而拉雜纂輯之耳，故商法之各編各章各具獨立之狀態(tài)，雖分離之而為種種單行法規(guī)也可，或設(shè)廣大之民法典，容納商法諸規(guī)定而為統(tǒng)一之私法全典，亦無不可。”[11]

在“民商合一”論堅定的支持者中，王去非的論述最具代表性。他在《商律法典存廢之將來觀》一文中詳盡分析了商法典在編纂體例上存在的不合理性以及在立法技術(shù)上的不便。他認(rèn)為：“商律為國內(nèi)私法之一部，對于普通之民律法典，成為特別法，此為一般學(xué)者所公認(rèn)，毫無疑貳者也。夫?qū)τ诿衤?，別有商律之一大法典，其理由亟須說明?！盵12]在商法各編的編纂體例方面，他認(rèn)為“民商分立”的各種理由均不能成立，“民商分立”的編纂模式不具有合理性，商律各編都“不必存在”，并分析了理由：其一，商律總則編因缺乏一貫之原則，“缺乏法典組織之最大要件”；其二，各國對商行為大都制定特別法，因此“商律中之商行為編，并非必要”，“不如刪除商行為一編，而使其各成為完全之單行法”；其三，“公司法規(guī)準(zhǔn)用于營利的社團法人，故不如編制民律中，或制定為民律附屬之單行法，較為妥當(dāng)”；其四，票據(jù)法在有商律法典之國家，“使之成為單行法，亦復(fù)不少……夫網(wǎng)羅票據(jù)法于商律法典中，究其利益，不過圖節(jié)省三四條文已耳，并無何等特殊理由，是則亦未始不可自商律分離，而成為單行法”；其五，“海商法規(guī)之大部分，凡與商行為絕無關(guān)系之船舶，咸得準(zhǔn)用，與公司法同，故亦以獨立制成單行法為適當(dāng)。”[13]

“民商合一”論在民初形成一種學(xué)術(shù)思潮，“一時學(xué)者從而和之”，[14]但它并未改變當(dāng)時“民商分立”的立法模式。究其原因，民商立法“利在速成、刻不容緩，因此決定整理積年關(guān)于近世新立法之資料，及變法以來習(xí)慣上之貢獻、新式之判例，而厘定民法、商法二種法典。私法學(xué)界雖有民商二法合并之高論，迫于國家利害，未遑從容討論矣?！盵15]然而，“民商合一”論雖最終未被立法所采納，但它在民初的流行，無疑具有重要意義，它推動了“民商合一”理論在中國的傳播，為后來“民商合一”立法模式的最終確立進行了學(xué)理上的準(zhǔn)備。

三、民商立法模式論爭在國民政府時期的終結(jié)

1928年，國民政府定都南京后，制定民商事法律再次被提上日程。1929年1月，立法院第9次會議議決：“訓(xùn)政開始，各種法規(guī)，均待成立，權(quán)輕重而審緩急，應(yīng)先行起草民法、商法、土地法、自治法、勞工法5種?！盵16]民法委員會、商法起草委員會分別成立。1929年5月至1930年12月，編纂完成民法各編，初步完成了民法的法典化。民法的制定，深刻地影響著商法編纂的獨立性，誠如學(xué)者所言：編纂民法“首應(yīng)解決者，即民商兩法是否合一之問題?！盵17]

對于“民商合一”，這一時期的學(xué)者采取了支持的態(tài)度，伍渠源在《民商法宜統(tǒng)一論》一文中總結(jié)、分析我國古代民商立法概況后指出：“吾國以農(nóng)立國，歷代重農(nóng)輕商；商民既未成為一特殊階級，亦無特別團體，是以四民恒受治于一法。蓋吾國習(xí)慣，民商歷代統(tǒng)一，固無分編之必要也”，若能“民商合一”，“既可免立法主義之抵觸，復(fù)可免條文之重復(fù)。凡屬齊民，受治一法，執(zhí)法者無適用紛歧之困難，治法者無研究不周之顧慮?！盵18]施霖也在《民商法合一之理由》一文中對大陸法系商法體例進行分析后，力推“民商合一”模式，指出：“商法應(yīng)規(guī)定之事項，原無一定范圍，而訂為獨立之法典，不免自取煩擾，而無實益?！盵19]

“民商合一”論不可避免地影響到立法者對于民商立法模式的態(tài)度。立法院院長胡漢民、副院長林森對“民商合一”模式的確立無疑起了決定性作用。中央政治會議第180次會議核準(zhǔn)了他們提議的編訂民商統(tǒng)一法典的提案。1929年6月，中央政治會議第183次會議通過決議，決定編訂民商統(tǒng)一法典。立法院遵照該項決議，審議通過《民商法劃一提案審查報告書》。其時對“民商合一”的反對之聲仍存，日本學(xué)者我妻榮就持有相反的意見，并對胡漢民、林森提案的理由逐一進行了反駁。國民政府時期在民商立法模式選擇問題上，其論爭具有以下特點：

1．通過民商關(guān)系的分析，深化了對商法特性的認(rèn)識。在以往的民商立法模式論爭中，無論是“民商合一”論者還是“民商分立”論者，多簡單地羅列、陳述民商立法的歷史及沿革，鮮從商法特性上加以分析。這一時期，“民商合一”論者不僅從歷史出發(fā)，認(rèn)為“我國商人本無特殊地位，強予劃分，無有是處”，[20]而且從民商法的適用關(guān)系上分析“民商合一”的理由，稱“查商法所規(guī)定者，僅為具有商業(yè)性質(zhì)之契約，至法律上原則或一般之通則，仍須援用民法，而商法上最重要之買賣契約，且多在民法中規(guī)定。是所謂商法者，僅為補充民法之用而已，其于條例，固已難臻美備。”[21]而“民商分立”論者則認(rèn)為：“各國商法之劃分，與其謂非沿革之遺物，毋寧以商法之特性之沿革為后盾”，“換言之，向來商事法規(guī)，所以不與一般私法區(qū)別者，只以商業(yè)范圍狹小簡單，無為特殊處置之必要，若謂近代商業(yè)亦適用之，則斷非所許。”[22]

2．更為深入地分析了民商立法模式變遷的發(fā)展趨勢?！懊裆毯弦弧闭撜哒J(rèn)為，因社會進步與國際化趨勢的加強，民商立法均應(yīng)采取“進步主義”，不斷修訂與社會經(jīng)濟發(fā)展所不合者，與“民商合一”與否無關(guān)；且“民商合一，對于商事法規(guī)，應(yīng)趨于大同與否，立法者盡可酌量規(guī)定，并不因合一而失立法之運用?！盵23]但“民商分立”論者認(rèn)為“民商法在其對象之社會狀態(tài)與進展之程度上，自屬不同，故要求修正之程度亦相異”，[24]而且，“各國民法，固各有其特色，商法因商事有世界性，有趨于國際化之勢，此項傾向，更不得不以條約等為參考，故欲適應(yīng)國際的進展，仍有以商法為特別法之必要?！盵25]

3．探究了民商事立法的價值取向?！懊裆毯弦弧闭撜哒J(rèn)為，以階層的不同適用不同的法律，已成為歷史的陳跡，出于“人民平等”的考慮，應(yīng)制定統(tǒng)一的民商法典，“若因職業(yè)之異，或行為之不同，即與普通民法之外，特訂法典，不特職業(yè)之種類繁多，不能遍及，且于平等之原則不合”。[26]而“民商分立”論者反唇相譏道：所謂平等不能僅為“表面之觀察”，“另訂商法，決無害于法律上之平等。此項關(guān)系，只在適應(yīng)商事之必要而為妥當(dāng)之處置，并非與商人以特殊之地位?！盵27]這種觀點區(qū)分了形式上的平等與實質(zhì)上的平等，將有關(guān)民商立法模式價值取向上的討論引向深入。

4．深化了關(guān)于法典編纂技術(shù)上的認(rèn)識?！懊裆毯弦弧闭撜哒J(rèn)為：“昔時各國之商法，以人為標(biāo)準(zhǔn)，即凡商人所為者，均入于商法”，然而，這種編纂體例要么已違背民商立法的平等價值，要么因商行為“在事實上有時頗不易分”、“商法應(yīng)規(guī)定之事項，原無一定范圍”，而導(dǎo)致商法典編訂標(biāo)準(zhǔn)與體例上的困難和混亂，編纂分立的商法典“亦止自取煩擾”?！懊裆谭至ⅰ闭撜邉t認(rèn)為這種觀點并非有力，“事物之界限不明，比比皆然，不利僅以此故而否認(rèn)商法范圍之存在。只有對此界限之確定努力為之耳?！盵28]

5．對新型民商立法模式的執(zhí)著探求。“民商合一”與“民商分立”各自所存在的優(yōu)劣，是無法回避的事實?！懊裆毯弦弧闭撜吲c“民商分立”論者都通過各自的理論分析，試圖尋找解決民商立法模式的新途徑?！懊裆毯弦弧闭撜咧鲝垼谭槊穹ㄖ貏e法，買賣等商事行為可適用民法，而民法上具有營利性質(zhì)的社團法人亦可準(zhǔn)用商法，民法與商法“牽合之處甚多”，“且民商劃分，如一方為商人，一方非商人，適用上亦感困難。因民商法相關(guān)聯(lián)之處甚多，而非一般人所能意料者”，[29]因此，“民商合一”十分必要?！懊裆谭至ⅰ闭撜咭膊环磳檫m應(yīng)商事發(fā)展之需要制定商事特別法，“則其規(guī)定于同一法典與否，毫無關(guān)系”，并且認(rèn)為，在部分商事總則規(guī)范并入《民法典》之后，公司、保險、票據(jù)、海商等制定商事特別法，是一種新型的商事法典模式。[30]這樣，“民商合一”論者與“民商分立”論者在探索新型商事立法模式方面，形成了相似的觀點。

盡管“民商分立”、“民商合一”的爭論尚未徹底消弭，但“民商合一”的立法模式已被立法采納，《民法債編》將在“性質(zhì)上能與民法合一規(guī)定”的經(jīng)理人、代辦商、交互計算、行紀(jì)、倉庫、運送營業(yè)、承攬運送等均一一編入，而“性質(zhì)特異不能與民法合一規(guī)定者”，如公司、票據(jù)、海商、保險等則另訂單行法。[31]至此，近代關(guān)于“民商分立”與“民商合一”的理論爭論隨著國民政府時期立法模式的確立而告一段落。

四、近代民商立法模式論爭的歷史價值及借鑒意義

民商立法模式的論爭，促使近代中國人對民商法的性質(zhì)及其編纂合理性認(rèn)識不斷深化。關(guān)于民商立法模式的論爭為近代中國民商立法提供了不同理論背景，使立法者可以在不同模式中選擇適合國情、適于應(yīng)用的民商立法模式。近代三次關(guān)于民商立法模式的論爭，具有重要的歷史價值。

首先，“分合論”者關(guān)于民商法關(guān)系的論爭，是建立在他們對民商法不同認(rèn)知的基礎(chǔ)上的，展現(xiàn)了他們不同的民商法理論。這種理論交鋒，一方面促進了對民商法理論進行深入的探究，促進了民商法學(xué)的發(fā)展，另一方面使理論密切結(jié)合立法實際，使理論與實踐契合，互相促進。其次，“分合論”者在歷史沿革、立法趨勢上交鋒，表明了他們對世界立法潮流的不同認(rèn)識、對立法方向的不同把握，體現(xiàn)出探尋法律制度內(nèi)在發(fā)展規(guī)律的精神，他們探求“新學(xué)說之趨勢”，將有關(guān)民商立法模式變遷的理論看作一個動態(tài)的發(fā)展過程。再次，“分合論”者依據(jù)國情的不同論證各自觀點的合理性，表明他們在受西方民商立法技術(shù)及其理論影響的同時，也密切地關(guān)注本國的實際，在民商立法模式上的本土化探索方面作出了有益的理論貢獻。最后，“分合論”者通過探索民商立法模式，對民商立法的編纂體例及立法技術(shù)進行了研究，有助于尋找到符合民商法律自身屬性及特點、能夠妥善處理民商法律穩(wěn)定性與變動性關(guān)系的新型民商立法模式。及至國民政府時期，與民法具有共性的商事規(guī)范被并入《民法典》，公司、票據(jù)、海商、保險等商事規(guī)范則以單行法形式依次制定，商事單行法一方面與《民法典》保持體例上的統(tǒng)一性，另一方面又充分、詳盡地規(guī)定了各自調(diào)整的內(nèi)容，并隨時可加以修改、擴充，增添了商事法律制度的靈活性與進步性，較好地解決了民法穩(wěn)定性與商法革命性之間的矛盾，使民商法編纂體例更具科學(xué)性、合理性。這種新型民商立法模式既有別于當(dāng)時“民商分立”國家，也有別于“民商合一”國家，實為一大創(chuàng)造，它大大促進了民商事立法的蓬勃發(fā)展，也是對世界范圍內(nèi)民商立法模式的一個重要貢獻。

回溯中國近代的三次關(guān)于民商立法模式的論爭，有兩點啟示：首先，民商法的發(fā)展有賴于民商法理論的進步。民商法理論是解決什么是民商法、民商法體系、民商法制度如何設(shè)計等一系列問題的理論體系。我國近代民商事立法主要是依靠移植外國法律制度完成的?！吧袒顒儭钡某煞州^大，其立法成果及實施效果均存在一些不足。近代對民商法理論的不斷探索，亦為解決民商立法模式問題作出了貢獻。目前，對民商立法模式的選擇問題上仍存爭議，我們應(yīng)在認(rèn)識民商法各自特性、分析其私法共性的基礎(chǔ)上更好地解決我國的民商立法模式問題。在民商立法模式理論及實踐上進行創(chuàng)新，是我們走出困惑、實現(xiàn)民商法體系合理化的必由之路。其次，應(yīng)發(fā)揮立法機關(guān)的能動性。從近代三次關(guān)于民商立法模式的論爭中可以看出，立法機關(guān)的能動性在立法模式選擇中是十分重要的。清末民初，立法者主持制定了“分立”模式的民商法，而國民政府時期，更是在“合一論”立法者的直接推動下，制定了新型“民商合一”模式的民商法。立法機關(guān)若能在理論爭論中吸取合理要素，進行創(chuàng)造性的工作，可以促進民商立法的發(fā)展。

綜上所述，我國近代關(guān)于民商立法模式的三次論爭，是民商立法史上的重要事件，推動了人們在民商關(guān)系、民商性質(zhì)、民商立法技術(shù)等方面認(rèn)識的不斷深化，可為我國當(dāng)前的民商立法找到一個歷史的鏡像。