商事理論選擇探討

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摘要：本文從對(duì)商事的界定等基本理論出發(fā)，提出并論證商事具有營(yíng)利、互惠、安全的法律特征。在分析商事與民事的區(qū)別的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)目前商事立法以及國(guó)外商事立法之概況，通過對(duì)一元及二元立法模式的論證分析，提出我國(guó)未來的商事立法應(yīng)當(dāng)采取二元結(jié)構(gòu)的立法模式。

關(guān)鍵詞：商事營(yíng)利民事立法模式

商事借中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的東風(fēng)，如雨后春筍般地涌現(xiàn)，并呈現(xiàn)出許多新的方式。新的表現(xiàn)形式要求有先進(jìn)的、與之配套的法律法規(guī)的保障和規(guī)范，然而我國(guó)目前關(guān)于商事的立法卻僅僅體現(xiàn)在《民法通則》中關(guān)于民事的制度，以及《對(duì)外貿(mào)易法》

和1991年由外經(jīng)貿(mào)部的《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易制的暫行規(guī)定》

等法律法規(guī)中。并且，這些法律已經(jīng)無法適應(yīng)商事的發(fā)展，加之商事在國(guó)際上的廣泛應(yīng)用以及本身具有獨(dú)特的特點(diǎn)，因此分析其相關(guān)理論，并借鑒國(guó)外立法例，對(duì)我國(guó)的未來商事立法的完善提出建議顯得尤為必要。

一、商事的界定概況。

商事的界定，是商事制度及其立法完善所必須解決的基礎(chǔ)性問題。在中國(guó)，法律并沒有對(duì)“商事”這一概念進(jìn)行界定，一般適用《民法通則》關(guān)于“民事”概念的規(guī)定，以及相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于特殊商事行為的規(guī)定。在國(guó)際上，對(duì)于商事的界定主要區(qū)別在大陸法系和英美法系。在大陸法系，商事依據(jù)各國(guó)立法例的不同分為營(yíng)業(yè)領(lǐng)域說、商人名義說、商說。①營(yíng)業(yè)領(lǐng)域說認(rèn)為，商事是一般制度在營(yíng)業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用，例如證券和保險(xiǎn)，這主要為承認(rèn)民商合一的國(guó)家所采用，如瑞士、意大利等。商人名義說則是以商是否具有商人資格入手，認(rèn)為商事是指具有商人資格的人所為之行為。因此，在采用商人名義說立法例的國(guó)家之中，民事主體必須滿足商人的條件才能成為人，很大一部分都需要經(jīng)過工商管理的登記。主要代表國(guó)家為日本和德國(guó)。而商行為說則以人的特殊視角出發(fā)，認(rèn)為商事應(yīng)為商的業(yè)務(wù)行為，采此說的國(guó)家把商事限定為商的行為，代表國(guó)家為法國(guó)。可見，在大陸法系國(guó)家中，無論從哪個(gè)切入點(diǎn)來界定商事，其所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是一樣的，那就是顯名，即人必須以被人的名義與第三人為法律行為，也就是我們通常所說的直接。

在英美法系國(guó)家中，由于沒有獨(dú)立的民商法部門，其有關(guān)的法律主要為單行的商事法或判例。他們強(qiáng)調(diào)的不是人是否以被人的名義為法律行為，而是更注重的內(nèi)在實(shí)質(zhì)關(guān)系——權(quán)的合法性。正如有學(xué)者所言：“盡管在英美法學(xué)界，關(guān)系有”合意說“、”權(quán)限說“、”權(quán)力說“等不同理論依據(jù)，但其關(guān)心的主題不是人究竟是以人（代表）的身份還是以本人的名義與第三人簽訂合同這一外在形式，而是人是否有權(quán)以自己的行為來構(gòu)建委托人與外人的直接合同關(guān)系。”②二、商事的特征新探。

（一）營(yíng)利。

保證商事主體營(yíng)業(yè)的營(yíng)利性是商法的基本特征之一，作為商事法律行為之一的商事，映襯了商法的基本特征，并且使這一特征更加鮮明化。主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，從商事的產(chǎn)生來看，正是由于商事主體追求利益的最大化，從而將一些自己不能為或者自己難以為之的法律行為托付于人，使得自己在不喪失交易機(jī)會(huì)的同時(shí)最大化自己的營(yíng)業(yè)能力，從中獲取高額的利潤(rùn)；第二，從商事的發(fā)展過程看，商事人，由原先普通的、偶爾的、非專業(yè)的，慢慢向持續(xù)性、專業(yè)性、營(yíng)利性的方向轉(zhuǎn)變。人再也不是簡(jiǎn)單的從事民事，而是轉(zhuǎn)向?qū)ｉT化的商事人。追求商事利益的最大化成為商事人永恒的價(jià)值追求；第三，從商事的發(fā)展結(jié)果來看，商事無論是給被人、人，還是給第三人都帶來了經(jīng)濟(jì)利益，整個(gè)過程的營(yíng)利性進(jìn)一步促進(jìn)了商事制度的完善，所以，商事具有鮮明的營(yíng)利性色彩。

（二）互惠。

縱觀商事的各個(gè)關(guān)節(jié)，從被人尋求人以拓展自己的行為能力和最大化自己的商業(yè)利益，到人接手事務(wù)，并應(yīng)用專業(yè)的知識(shí)和手段為被人從事業(yè)務(wù)并從中賺取商業(yè)利益，再到商事人滿足了第三人尋求交易的迅捷和方便無不是一個(gè)互利互惠的過程。在這個(gè)過程中，每個(gè)參與者都在滿足他人的同時(shí)給自己帶來了利益，所以，商事具有明顯的互惠性。

（三）安全。

保障交易安全是商法的一個(gè)基本原則，只有安全的交易才能給交易雙方帶來利益，才能保障整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、有序的進(jìn)行。

在商事中，被人委托人從事業(yè)務(wù)，在很大程度上是出于保障交易安全的考慮。這主要體現(xiàn)在異地交易當(dāng)中，例如，a省被人甲欲與b省的交易相對(duì)人乙進(jìn)行交易，而甲此時(shí)對(duì)于乙的狀況并不熟悉，如果直接進(jìn)行交易存在很大的風(fēng)險(xiǎn)性。

而此時(shí)，b省恰好有一個(gè)商事丙與甲是合作伙伴，且對(duì)b省的業(yè)務(wù)極為熟悉。那么，甲委托丙為其人與乙進(jìn)行交易便水到渠成，既維護(hù)了安全，又贏得了利益，獲得雙贏。商事的安全性更體現(xiàn)在對(duì)外貿(mào)易上，例如我國(guó)的對(duì)外貿(mào)易相關(guān)法規(guī)就規(guī)定，只有合法取得對(duì)外貿(mào)易資格的人才能直接對(duì)外貿(mào)易，否則應(yīng)當(dāng)委托人從事?？梢钥闯?，國(guó)家的政策正是出于對(duì)交易安全的考慮并且盡可能地降低交易的風(fēng)險(xiǎn)性才予以此項(xiàng)規(guī)定。所以，追求交易安全是商事重要的特征之一。

三、商事和民事的區(qū)別。

商法是民法的特別法，商事活動(dòng)中的許多制度適用民法的有關(guān)規(guī)定。商事制度與民事制度是一種源流的關(guān)系。但筆者認(rèn)為，商事制度并不是簡(jiǎn)單的民事在商事領(lǐng)域中的運(yùn)用，縱觀現(xiàn)今所出現(xiàn)的商事行為及世界各國(guó)對(duì)于商事的不同界定，我們可以看出商事是對(duì)民事的創(chuàng)新和發(fā)展，商事與民事相比，具有明顯的區(qū)別。

（一）是否顯名不同。

商事在顯名與否的問題上存在三種情況。一種為顯名，即商事人應(yīng)當(dāng)以被人的名義與第三人為法律行為。此時(shí)，人向交易相對(duì)人公開被人的姓名和利益，的效果直接歸屬于被人。在這種情況下，人一般不承擔(dān)任何法律責(zé)任，也就是民事制度在商事領(lǐng)域的應(yīng)用。另外一種為不公開被人身份的，即指商事人在處理商事事務(wù)的時(shí)既不明示以本人名義，也不明示以本人利益，而是以自己的名義表示或接受意思表示。在這種商事中，人事實(shí)上得到本人的授權(quán)，有權(quán)，但其并不表示。交易相對(duì)人與人進(jìn)行交易完全是在對(duì)人信任的基礎(chǔ)上，其不知道也沒有必要知道被人的存在。這種對(duì)于那些被人與第三人之間存在相互不信任，但又對(duì)對(duì)方有交易需求的情況下十分受用。第三種是指不公開被人姓名的。這種不以被人的名義進(jìn)行，但表明其為了被人的利益。在這種情況下，人在訂約時(shí)表示有關(guān)系存在、表明自己的人身份，公開本人的存在，但不指出本人的姓名。在當(dāng)前的實(shí)際商事活動(dòng)中，商為了使本人不和第三人建立直接聯(lián)系，通常采取此種作法，我國(guó)許多進(jìn)出口公司在本人和外商做貿(mào)易時(shí)也經(jīng)常采取這種方式。但在締約時(shí)，由于作為合同的直接當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)較大，故人一般須在合同中注明“本人”以讓對(duì)方知道他是人的身份，但不知道具體的本人是誰(shuí)。③而在民事中，人必須是以被人的名義而為民事行為，顯名是民事有效的條件，也是區(qū)別與商事最主要的特征。

（二）責(zé)任承擔(dān)的方式不同。

在商事中，由于人享有收益權(quán)，并且具有獨(dú)立的法律地位，其在商事中往往承擔(dān)著更大的法律責(zé)任，當(dāng)商事出現(xiàn)問題時(shí)，法律后果的承擔(dān)者往往是商事人，而不是被人。在民事中，人除非有過錯(cuò)，否則，的法律后果都直接歸屬于被人。

（三）人資格要求不同。

在商事中，人在很多情況下是出于以營(yíng)利為目的而從事專門業(yè)務(wù)的商人，他們?cè)谌〉脴I(yè)務(wù)之前必須首先取得的是接受事務(wù)的資格，即商人主體資格。這主要體現(xiàn)在，人必須經(jīng)過工商管理部門的登記，擁有一定的財(cái)產(chǎn)，有自己的組織機(jī)構(gòu)等等。只有合法地取得商人的資格后才能從事業(yè)務(wù)。而在民事中，只要具有完全民事行為能力，無論自然人還是法人都可以取得權(quán)，無須另外取得某種資格。

（四）權(quán)的存續(xù)期間不同。

在民事中，被人死亡；被人恢復(fù)行為能力；被人取消委托；指定人從新指定人等原因都會(huì)導(dǎo)致權(quán)的消滅。而在商事中，人是基于委托合同或者公司章程而獲得權(quán)，權(quán)的存續(xù)期間一般以約定為主，很少像民事一樣由法律直接規(guī)定權(quán)消滅的事由。

當(dāng)然，商事和民事還存在著許多不一致的地方，如二者的具體的關(guān)系以及制度的區(qū)別等等都存在著區(qū)別。

四、我國(guó)商事立法模式的選擇。

縱觀世界各國(guó)的立法例，關(guān)于商事主要有兩種立法模式，一種為一元結(jié)構(gòu)，另外一種為二元結(jié)構(gòu)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)在二者之間做出如何的選擇？或者，我們是否應(yīng)當(dāng)創(chuàng)建自己的立法模式？

分析二者的利弊并做出權(quán)衡是關(guān)鍵。

（一）一元結(jié)構(gòu)。

一元結(jié)構(gòu)的立法例為：民事和商事應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一立法。

這一立法結(jié)構(gòu)源于民商合一理論，民商合一理論認(rèn)為，商法是民法的特別法，故作為商事法律行為的商事，屬于民事中的一種。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，商事法律行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在我國(guó)未來《民法典》的這一章節(jié)中，商事適用民法關(guān)于的有關(guān)規(guī)定。同時(shí)認(rèn)為，商事是民事在商事領(lǐng)域中的運(yùn)用，沒有必要對(duì)商事做特別的規(guī)定。這種立法模式同時(shí)體現(xiàn)在我國(guó)不少《民法典草案》中。④可以看出，采一元結(jié)構(gòu)的立法模式的理由十分充分。即商事的構(gòu)成要件、制度要素、內(nèi)在關(guān)系、歸責(zé)原則與民事相比，都無本質(zhì)的區(qū)別，況且，在支持民商合一的大陸國(guó)家，以及英美等國(guó)家已經(jīng)采取了這一立法模式，同時(shí)取得不錯(cuò)的效果。筆者以為，從前文分析商事和民事的關(guān)系中，我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到商事?lián)碛性S多獨(dú)特之處，其與民事在許多領(lǐng)域并不能一概而論。如果商事完全適用民法中關(guān)于的規(guī)定，難免有些牽強(qiáng)。況且商事行為正在不斷發(fā)展，而《民法典》的規(guī)定又過于原則，鑒于《民法典》極高的穩(wěn)定性，對(duì)其做出修改難免有些困難。這樣，將出現(xiàn)商事在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)無法可依的局面。所以，一元結(jié)構(gòu)的立法模式缺陷明顯。

（二）二元結(jié)構(gòu)。

二元結(jié)構(gòu)的立法例為：在民法中對(duì)的一般規(guī)則做原則性規(guī)定，而關(guān)于商事，則規(guī)定在具體的商事單行法中，如海商法、保險(xiǎn)法、證券法等。二元結(jié)構(gòu)立法模式主要強(qiáng)調(diào)商事的特殊性，認(rèn)為在民法中對(duì)商事進(jìn)行原則性規(guī)定不利于商事制度的發(fā)展和商事法律的適用。此立法模式主要為民商分立的國(guó)家所采用。但是，學(xué)者們?cè)谌绾伪硎錾淌律希嬖陲@名主義說、商行為說和權(quán)說等不同觀點(diǎn)。筆者以為，顯名主義說直接強(qiáng)調(diào)人從事事務(wù)必須表明其為人而為（以人的名義），這直接限定了商事為直接，與現(xiàn)實(shí)當(dāng)中各種各樣的間接商事不符。商行為說則把商事限定為商的行為，嚴(yán)重縮小了商事的種類范圍。我們知道，商是商事的主要形式，但并不是商事的所有形式，我們不能忽略了例如公司經(jīng)理人等形式。而權(quán)說同樣過分強(qiáng)調(diào)商事行為的合理性（即必須取得權(quán)），但未能跳出委托的狹小圈子，未把法律規(guī)定的如企業(yè)經(jīng)理人之和依商業(yè)習(xí)慣而產(chǎn)生效力的行為（如店員的）納入到商事的視野，因而對(duì)商事的界定不夠全面。⑤筆者認(rèn)為，我國(guó)在立法模式的選擇上，應(yīng)當(dāng)以對(duì)商事理論的深入研究為前提，特別是對(duì)商事與民事的區(qū)別做詳細(xì)的分析，形成具有自身特色的商事理論框架。而在未來具體的立法中，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取二元結(jié)構(gòu)的立法模式，即在《民法通則》“”這一章節(jié)中對(duì)有關(guān)的基本制度做原則性的規(guī)定，例舉的總類，并且明確承認(rèn)間接。而在商事單行法上則對(duì)商事的具體表現(xiàn)形式各自規(guī)定，如：在《合同法》中規(guī)定委托合同和承攬合同等商事，在《證券法》中規(guī)定證券，在《保險(xiǎn)法》中規(guī)定保險(xiǎn)，以及在《公司法》中規(guī)定公司經(jīng)理人等等。這樣就能在以民法為基礎(chǔ)，以各個(gè)單行法為個(gè)例，全面的把握商事制度。

注釋：

①②肖海軍。商事立法模式的比較與選擇。比較法研究。2006（1）。

③李平主編。商法基本問題研究。成都：四川大學(xué)出版社。2007.411.

④梁慧星主編。中國(guó)民法典草案建議稿。法律出版社。2003.35，36；徐國(guó)棟主編。綠色民法典草案。社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社。2004.32.⑤肖海軍。商事立法模式的比較與選擇。比較法研究。2006（1）。

本文關(guān)鍵詞：商事營(yíng)利民事立法模式