違憲司法審查

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「摘要」我國尚沒有建立違憲司法審查制度，但這不等于我國法官在司法審判中不面對(duì)各種法律適用沖突和違憲事實(shí)。從“公正”、“平等”等司法基本價(jià)值理念出發(fā)，維護(hù)憲法的最高權(quán)威，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利層面的最基本關(guān)照和維護(hù)社會(huì)發(fā)展的最大可能，都應(yīng)當(dāng)是法官職能內(nèi)涵的題中應(yīng)有之義。因此，在了解和把握西方違憲司法審查制度本質(zhì)和靈魂的基礎(chǔ)上，從法官義務(wù)和權(quán)能的角度思考我國法官違憲司法審查之可能，為我國違憲司法審查制度的建立作一些基礎(chǔ)性的論證，無疑是十分有益的。本文以西方法制發(fā)達(dá)國家（主要是美國）違憲司法審查制度為研討的參照視角，以司法權(quán)為本位，重點(diǎn)從法官義務(wù)和權(quán)能層面，引出我國法官在審判實(shí)踐中進(jìn)行違憲審查的可能作為和制度期待，借以強(qiáng)化法官的憲政意識(shí)和正確運(yùn)用憲法與法律保護(hù)公民權(quán)利的責(zé)任。

「關(guān)鍵詞」法官義務(wù)，法官權(quán)能，司法權(quán)，違憲審查

“徒法不能以自行”——《孟子·離婁上》

違憲司法審查制度產(chǎn)生并發(fā)展于西方法治國家，從淵源上可以追溯至13世紀(jì)英國《大憲章》時(shí)代，當(dāng)時(shí)的《大憲章》即可以像普通法那樣作為訴訟的依據(jù)。[1]英國王座法院大法官愛德華·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552-1634）曾在著名的博納姆博士一案的判宣稱，當(dāng)國會(huì)的法案違背普遍正義和理性的時(shí)候，普通法將高于國會(huì)法案，并可判決這樣的法案歸于無效。[2]1803年美國聯(lián)邦最高法院首法官約翰·馬歇爾（JohnMarshall，1801-1835任職）對(duì)馬伯里訴麥迪遜一案（Marburyv.Madison）所作的判決，使聯(lián)邦最高法院成為憲法的最終解釋者，違憲司法審查制度因此得以非正式確立。其后，美洲和英聯(lián)邦國家普遍建立了美國式的憲法監(jiān)督制度，目前世界上142部成文憲法中，明文規(guī)定實(shí)行司法審查的就有40個(gè)，暗含規(guī)定的有24個(gè)，即有64個(gè)國家采用違憲司法審查的方式來監(jiān)督憲法的實(shí)施。[3]

我國沒有建立違憲司法審查制度，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，合憲性問題只能由全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定和行使職權(quán)。[4]最高人民法院只是違憲審查“要求”的提起主體之一，各級(jí)法院對(duì)于在司法個(gè)案中碰到影響法律適用的法律沖突問題須一律上報(bào)最高人民法院，由最高人民法院向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出審查要求。但上報(bào)的方式、審查的時(shí)限等程序性問題并無明確的規(guī)范。如此一來，法院所有涉及違憲審查的案件實(shí)際只能中止審理而進(jìn)入無期的等待。憲法第五條中明確規(guī)定，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。如果法官無權(quán)在案件適用法律范圍內(nèi)進(jìn)行違憲司法審查，無疑將使法官陷于無所適從的兩難境地：適用與憲法相抵觸的法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，法官的司法行為便違憲，依憲還應(yīng)當(dāng)受到追究；中止訴訟而單就法律沖突問題提交人大釋法后再作裁判，且勿論這樣的訴訟還能否及時(shí)有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，卻已事實(shí)上將審判權(quán)之“適用法律”交與人大行使，這與憲法規(guī)定的“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)”、“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”相悖。

我國之所以長期以來排拒法官的違憲司法審查權(quán)，與對(duì)違憲司法審查的模糊認(rèn)識(shí)有關(guān)，更與“獨(dú)立行使審判權(quán)”語義下法官義務(wù)和權(quán)能的失位有關(guān)，而后者于現(xiàn)代司法理念下的重構(gòu)與復(fù)歸，對(duì)于建立符合我國制度力學(xué)框架內(nèi)的違憲司法審查制度，樹立司法權(quán)威，激活憲法的生命力，無疑具有重要而深遠(yuǎn)的意義。

一、違憲司法審查制度的內(nèi)在機(jī)理與法官之作為

違憲審查制度在世界各國主要有三種模式：一是英國模式，由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)；二是美國模式，由普通法院通過受理涉憲訴訟來行使違憲司法審查權(quán)；三是歐州大陸模式，由專門機(jī)關(guān)（憲法監(jiān)督委員會(huì)或憲法法院）行使違憲審查權(quán)。

因而狹義地看，違憲司法審查僅僅是違憲審查的一種模式，是指法官在普通訴訟中，依普通程序運(yùn)用司法權(quán)對(duì)相關(guān)適用法律或事實(shí)、行為是否合憲所進(jìn)行的審查和處理。其理論基礎(chǔ)來源于“馬伯里訴麥迪遜案”所依賴的三個(gè)論點(diǎn)：（1）憲法是法律，不僅是一套政治理想的神龕；（2）憲法是最高法律，可以推翻法律體系內(nèi)任何與其相沖突的法律淵源；（3）法官的責(zé)任與權(quán)威不僅僅適用于一般法律，也適用于憲法。[5]

從違憲司法審查在世界違憲審查歷史上所確立的地位和影響力，可以歸納出四個(gè)顯著的制度特征：一是憲法的至高無上性。憲法至高無上的地位并非與生俱來，其真正超脫文本而深入人心，可以說沒有任何一種憲法實(shí)施機(jī)制能比違憲司法審查更直接和真實(shí)。在美國，正是通過“馬伯里訴麥迪遜案”才真正使“憲法構(gòu)成國家的根本法和最高的法律”、“違反憲法的法律是無效的”等觀念得以最堅(jiān)定地宣示。[6]二是憲法的可適用性。憲法的可適用性并非局限于憲法條文，還包括憲法創(chuàng)制所依循的原則和憲法內(nèi)含的精神，這也是憲法權(quán)威在普通法上能通過判例不斷彰顯的重要原因。三是法院作為違憲司法審查主體的合憲性。在此，憲法的授權(quán)可能是直接而明確的，也可能是間接或隱含的，然而既便是間接或隱含的，仍應(yīng)當(dāng)不難從中得出“解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)”[7].四是法院實(shí)施違憲司法審查的實(shí)效性。法院通過在個(gè)案中對(duì)爭議的涉憲問題進(jìn)行合憲性審查所作出的裁判，在此個(gè)案上具有終極的執(zhí)行效力，并能夠獲得國家強(qiáng)制力的保障。

回溯違憲司法審查制度發(fā)展的歷史軌跡，不難看到法官在其中所發(fā)揮的充滿智慧的創(chuàng)造力和行動(dòng)上的果敢，以致“美國的聯(lián)邦制和分權(quán)的許多基本組織特征，不是憲法文本（Thepaperconstitution）或其自身歷史的產(chǎn)物，而是公認(rèn)的司法判決的產(chǎn)物”[8].美國的憲法里從來就沒有明確規(guī)定過法院或法官的違憲司法審查權(quán)，如果按照成文法國家法官那種默守“法條主義”的傳統(tǒng)司法態(tài)度，或許違憲司法審查至今也不會(huì)成為當(dāng)事人的直接救濟(jì)，更談不上作為一項(xiàng)制度正式存在于普通法院的司法程序當(dāng)中。可以說，違憲司法審查制度從始至今都是法官據(jù)法據(jù)理斗爭的結(jié)果，這種斗爭在今后依然會(huì)繼續(xù)，因?yàn)闊o論是立法權(quán)還是行政權(quán)，它們天生就比司法權(quán)強(qiáng)大，怎么能無所謂于與司法權(quán)抗衡中帶給它們的種種壓抑？

違憲司法審查與法官的作為密不可分，然而法官的作為是如何成為可能的呢？對(duì)此進(jìn)行分析，正好可以讓我們了解違憲司法審查制度內(nèi)在機(jī)理的基本構(gòu)成。

一是取決于法院的憲法地位。就社會(huì)體制的創(chuàng)立而言，法院無疑晚生于政府和立法機(jī)構(gòu)，因?yàn)榉ㄔ菏怯闪⒎C(jī)構(gòu)通過立法而產(chǎn)生的，而立法機(jī)構(gòu)又是政府為進(jìn)行合法統(tǒng)治而設(shè)立的。但是，法院的地位一旦經(jīng)由憲法確定，它便完全可能成為事實(shí)上的統(tǒng)治者，因?yàn)榉ㄔ簾o疑是憲法最直接、最有效的實(shí)施者，而且最高法院通過解釋法律形成憲法慣例（Theconventionoftheconstitution），使其實(shí)際成為憲法永久的創(chuàng)制者，在某種意義上也便擁有了“最終立法權(quán)”。美國聯(lián)邦憲法在第三條第一款中規(guī)定，“合眾國的司法權(quán)，屬于最高法院和國會(huì)不時(shí)規(guī)定和設(shè)立的下級(jí)法院”，緊接著在該條第二款中規(guī)定，“司法權(quán)的適用范圍包括：由于本憲法、合眾國法律和根據(jù)合眾國權(quán)力已締結(jié)或?qū)⒕喗Y(jié)的條約而產(chǎn)生的一切普通法和衡平法的案件；……”[9]從這些條款，聯(lián)邦法院的違憲司法審查權(quán)得以引伸出來。這當(dāng)然不夠，這種權(quán)力還必須通過實(shí)際的案件得到證實(shí)。“馬伯里訴麥迪遜案”至少從三個(gè)層面證實(shí)了聯(lián)邦法院的違憲司法審查權(quán)，“第一，聯(lián)邦法院是聯(lián)邦立法和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者。第二，聯(lián)邦法院是州立法機(jī)關(guān)和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者。第三，聯(lián)邦法院，特別是聯(lián)邦最高法院，有權(quán)審查州法院的刑事與民事程序法規(guī)，以確定這些程序法規(guī)是否符合聯(lián)邦憲法的要求”。[10]法院的違憲司法審查權(quán)一旦獲得了憲法意義上的正當(dāng)性，法官自然也就取得了對(duì)具體涉憲問題的發(fā)言權(quán)。由此可見，馬歇爾和“馬伯里訴麥迪遜案”并不是歷史的偶然，美國法官手中之所以至今仍能握住違憲司法審查這個(gè)權(quán)柄，蓋因把憲法的最終解釋權(quán)納入了司法權(quán)的基本范疇，不管這項(xiàng)權(quán)力是被授予還是爭取來的。

二是取決于法官的司法獨(dú)立性。司法獨(dú)立屬于國家政治制度的構(gòu)架問題，本質(zhì)上是指司法權(quán)相對(duì)于其他國家權(quán)力的獨(dú)立，主要是行政權(quán)和立法權(quán)。司法獨(dú)立的思想基礎(chǔ)源于孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說。孟德斯鳩認(rèn)為，“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量”。[11]然而，即使在美國，立法機(jī)關(guān)對(duì)司法權(quán)的制約也仍然是顯在的，聯(lián)邦法官由議會(huì)任命，法院的設(shè)置由議會(huì)決定，經(jīng)費(fèi)預(yù)算也須經(jīng)議會(huì)批準(zhǔn)撥付，也即我們通常說的“人、財(cái)、物”權(quán)都掌握在議會(huì)手中。那么為什么這一切未能抵消法官的獨(dú)立意志呢？在美國，所有聯(lián)邦法院的法官（包括最高法院法官），都由總統(tǒng)提名并由參議院中的多數(shù)批準(zhǔn)，而法官一旦被任命，除因嚴(yán)重的不法行為而受到彈劾，均可在薪水不會(huì)被減少的保證下任職終身。這些具體的制度安排提示我們，法官的司法獨(dú)立性絕非用西方的“三權(quán)分立”所能簡單詮釋或一語涵蓋的。盡管美國那些依據(jù)州憲法由選民選舉出的州法院法官可能“屈從于選民的壓力，但是先例的力量以及司法獨(dú)立的深厚傳統(tǒng)減少了這種軟弱性”，[12]何況只要其“品性良好”便可續(xù)職終身。毫無疑問，違憲司法審查需要來自法官獨(dú)立的判斷，同時(shí)還要有力量按照其判斷作出符合憲法和法律價(jià)值的裁判，而獨(dú)立的判斷和堅(jiān)定的力量不僅有賴于司法獨(dú)立，更在于塑造獨(dú)立品質(zhì)的那些具體的制度保障。

三是取決于法官對(duì)憲法精神的把握?！胺ú粌H僅是‘法律制度’，也不僅僅是‘依法辦事’。就其形式而言，法包括法律、法規(guī)、條例、判決等等；但就其精神實(shí)質(zhì)而言，法卻高于和先于法律規(guī)范，是國家機(jī)關(guān)制定和執(zhí)行法律法規(guī)所必須遵循的規(guī)則?！盵13]這樣的判斷顯然包含了對(duì)法更深刻的認(rèn)識(shí)。法律不可能規(guī)定社會(huì)生活的全部，在多數(shù)情況下，它只是在人民意愿達(dá)到所謂的立法要求的時(shí)候，對(duì)實(shí)際已存在于社會(huì)生活中的規(guī)則、習(xí)慣和人們處理問題的方式等加以確認(rèn)?！皯椃ㄊ恰ㄖ兄ā@前一個(gè)‘法’字，指的是法的第一種意義，即形式意義的法-法律法規(guī)判例等等；后一個(gè)‘法’字，則指的是第二種意義的法，即法的精神實(shí)質(zhì)，也就是國家機(jī)關(guān)制定和執(zhí)行法律法規(guī)必須遵循的規(guī)則，如公平、正義、自由、平等、人權(quán)等價(jià)值法則?！盵14]因此，在面對(duì)合憲性問題的時(shí)候，如果法官只囿于憲法文本，而不去了解那些隱身在文本背后的價(jià)值法則，不去解釋蘊(yùn)含在憲法條文中的制憲思想，那么法官很可能會(huì)在那些已經(jīng)外現(xiàn)于憲法字面的諸多價(jià)值訴求前表現(xiàn)得無所適從。所謂對(duì)憲法精神的把握，實(shí)際上就是要求法官必須站在憲法文本對(duì)價(jià)值的既有表達(dá)基礎(chǔ)上，作出與社會(huì)整體利益相一致并符合個(gè)人道德良知的價(jià)值判斷，這不僅是對(duì)憲法之“法”的續(xù)造，更是對(duì)憲法精神的續(xù)造。由此法官作為“活著的法律宣示者”，[15]方能通過違憲司法審查之權(quán)成就“活的憲法”（Thelivingconstitution），使人民葆有司法信賴之希望。

二、違憲司法審查屬于法官之基本義務(wù)范疇

憲法是根本大法，因而法官所有法律上的義務(wù)從根本上講都是對(duì)憲法承擔(dān)的。我國法官法規(guī)定了法官的七項(xiàng)法定義務(wù)，規(guī)定這些義務(wù)是為了保障法律得到正確而有效的實(shí)施，從根本上講還是為了保障憲法得到正確而有效的實(shí)施。[16]因此，法官行使保障憲法正確而有效實(shí)施之司法審查權(quán)，仍然沒有脫離法官的基本義務(wù)范疇，只是在此與法官義務(wù)相直接對(duì)應(yīng)的是國家的根本法和其所蘊(yùn)含的最高價(jià)值，從而使違憲司法審查權(quán)所對(duì)應(yīng)的法官義務(wù)有了更為重要的內(nèi)容。

（一）維護(hù)憲法最高權(quán)威的義務(wù)。憲法的最高權(quán)威，在理論上一是出于邏輯的論證，即憲法的存在先于立法機(jī)關(guān)的存在，立法機(jī)關(guān)依照憲法的授權(quán)制定普通法律，因此憲法與普通法律的關(guān)系是母法與子法的關(guān)系。另一個(gè)是出于“憲法是行使制定最高法律之權(quán)的產(chǎn)物”，即“憲法之所以擁有法律權(quán)威，均出于它是由一個(gè)能給予它以法律效力的團(tuán)體所制定”。[17]但憲法與普通法律的這種天然關(guān)系并不能十分有力地解釋憲法的最高權(quán)威來源，因?yàn)椤凹词箲椃▽?shí)際上不生效的國家，也可自稱其憲法具有最高法律效力”。[18]那么一定還有超于憲法文本之外的更高的淵源，其實(shí)只要稍微想一下一個(gè)社會(huì)最初是依據(jù)什么來制定憲法的，這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)不難回答。自然法的法哲學(xué)觀提供了這樣的根據(jù)，[19]圍繞權(quán)利、自由、正義、尊嚴(yán)等價(jià)值，憲法的最高權(quán)威因憲法的精神而有了深厚的基礎(chǔ)，要使這一符合人類最基本道義的最高權(quán)威得到切實(shí)的保障，唯有靠法官手中這道最后的權(quán)柄-司法權(quán)。法官對(duì)于憲法的義務(wù)由此而生，法官不僅要“依法審判”，法官還是正義最后的守門人，因此法官不僅有義務(wù)適用憲法來解決法律規(guī)范沖突問題，同時(shí)在這一過程中還必須對(duì)憲法文義作出符合憲法精神的解釋。我國憲法在第五條中規(guī)定：“國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！蔽覈⒎ǚǖ谄呤藯l也明確規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?！边@些規(guī)定突顯了我國憲法的最高法地位。為維護(hù)憲法作為最高法的權(quán)威性，我國法官法在第七條中對(duì)法官應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)作了這樣的規(guī)定：“（一）嚴(yán)格遵守憲法和法律；（二）審判案件必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，……”所謂“嚴(yán)格遵守”，一是指法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照憲法和法律的授權(quán)履行職責(zé)，二是指法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照憲法和法律審判案件，如果這里的“嚴(yán)格”不針對(duì)“適用”，那么“嚴(yán)格遵守”的含義顯然是殘缺不全的。所謂“以法律為準(zhǔn)繩”，當(dāng)然包括以憲法為準(zhǔn)繩，除非把憲法排除在“法律”之外。所以從上述規(guī)定看，我國法官完全負(fù)有通過適用憲法來維護(hù)憲法最高權(quán)威的法定義務(wù)。

（二）維護(hù)公民權(quán)利和解決利益爭端的義務(wù)。西方國家將個(gè)人自由與權(quán)利、個(gè)人自由與權(quán)利的司法保護(hù)作為憲法監(jiān)督之憲政、憲治的理論基礎(chǔ)，從人性和人的自然權(quán)利出發(fā)，強(qiáng)調(diào)人的絕對(duì)權(quán)利和權(quán)利的平等保護(hù)。在美國1776年的《獨(dú)立宣言》中，這種價(jià)值崇尚得到了最為經(jīng)典的表述：“人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那邊被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。”這種“天賦人權(quán)”價(jià)值觀不僅奠定了西方國家權(quán)利本位的立法思想，也成為檢驗(yàn)司法權(quán)正當(dāng)性的根本性標(biāo)準(zhǔn)。如果一個(gè)國家的憲法也規(guī)定或貫徹了這些保護(hù)人權(quán)的基本內(nèi)容和思想，而現(xiàn)實(shí)中當(dāng)公民的憲法權(quán)利被侵害的時(shí)候卻得不到有效的司法救濟(jì)，那么不僅這個(gè)國家的憲法效力等于被虛置，更為嚴(yán)重的是對(duì)其憲政體制和法治基礎(chǔ)也將造成根本性的損害。[20]因此，公民權(quán)利不僅在美國被直接賦予了憲法意義上的司法保護(hù)，即使在德國這樣的歐陸法系國家，也確立了公民自由與權(quán)利“最大司法保護(hù)的原則”，根據(jù)德國《基本法》的規(guī)定，如果公民的自由和權(quán)利受到執(zhí)法機(jī)關(guān)的侵犯，可向法院提起訴訟，如果管轄范圍沒有明確規(guī)定，可向普通法院提出訴訟。而且，“任何公民只要認(rèn)為他的基本自由和權(quán)利受到侵犯，即使是立法機(jī)關(guān)制定的法律侵犯了公民的自由和權(quán)利，都可以向憲法法院提起憲法訴訟”。[21]法官是運(yùn)用法律在訴訟程序內(nèi)解決爭端的人，從理論上講，依照“有權(quán)利必有救濟(jì)”的法治原則，法官不能以沒有明確的法律根據(jù)等任何理由拒絕就權(quán)利人的訴求作出裁判，因?yàn)椤白鳛橐晃环ü?，判決案件的義務(wù)是至高無上的。如果他說，‘我不能判決這個(gè)案件，因?yàn)槲也荒軓乃痉Q定的正統(tǒng)材料中推出結(jié)果’，他就沒有履行其義務(wù)”。[22]上面所說的“運(yùn)用”不同于簡單的法條“適用”，還包括在把握法律精神的基礎(chǔ)上對(duì)法律原則的“適用”。我國憲法、人民法院組織法、法官法都在強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家、集體所有的財(cái)產(chǎn)和利益的同時(shí)，明確了對(duì)公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)和利益、人身自由及相關(guān)權(quán)利的保護(hù)。國家利益、公共利益、個(gè)人利益三者之間存在著現(xiàn)實(shí)沖突，當(dāng)這些沖突在具體的訴訟中出現(xiàn)時(shí)，法官不能也無法回避，即使沒有明確的可適用法條，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法和法律原則所包含的價(jià)值取向作出裁判。

（三）維護(hù)司法倫理的義務(wù)。丹尼爾·韋伯斯特（DanielWebster，1782-1852）曾說過：“人類社會(huì)最好的結(jié)局就是司法審判?！盵23]司法能動(dòng)主義之所以能夠在普通法國家被確認(rèn)并保持至今，除了社會(huì)體制構(gòu)架的歷史合理性外，深入法官意識(shí)深處的司法倫理操守不失為一個(gè)重要的方面，甚至在一定意義上堅(jiān)定著人們對(duì)“人類社會(huì)最好的結(jié)局”的信心，也維系著人們對(duì)法律的信仰。司法的倫理性，取決于司法能在多大程度上實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值，包括兩個(gè)層面：一是法律中所包含的自然法中那些被認(rèn)為是普世的價(jià)值；二是代議機(jī)關(guān)以人民意志（有時(shí)只是區(qū)域性的，并不能代表國家主權(quán)下的全體人民）宣示的政治訴求中所包含的那些價(jià)值。前者是永恒不變的，后者則取決于主權(quán)者的意志，因此，司法倫理的和諧，也就要看通過司法權(quán)的運(yùn)用后者能在多大程度上更接近于前者，兩者差距越大，司法倫理就難以處于相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)，法官也會(huì)陷于道德困境，[24]甚至降低人們對(duì)法律的信賴。世界上幾乎沒有一個(gè)國家的政府不宣稱其對(duì)自己人民的公正性，但事實(shí)上人民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)在國家之間仍存在著巨大的差異性，雖然原因是多樣的，但司法倫理的和諧程度至少是一個(gè)重要方面，這在一定程度上可以說明為什么在有的國家，公正可以在法庭上找到，而在有的國家，“公正”卻要在剌刀和槍炮中見分曉。可見，司法倫理不僅是司法公正的基礎(chǔ)，也關(guān)系到社會(huì)的穩(wěn)定。我國憲法既是人民意志的體現(xiàn)，也是黨的主張的體現(xiàn)，其價(jià)值就在于它以法律化的最高形式代表了最廣大人民群眾的根本利益，并賦予黨的主張以最高的法律效力。因此，我國法官司法倫理的核心也就在于能在多大程度上確保憲法的實(shí)施和憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。隨著我們黨提出“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”，我國也在積極地吸收著世界上先進(jìn)的法治理念，“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”、“國家尊重和保障人權(quán)”[25]等表述極大地豐富了我國憲法的價(jià)值內(nèi)涵。

我國目前憲法監(jiān)督的狀況，應(yīng)該說是有違憲審查制度而無違憲司法審查制度。盡管憲法和立法法明確將違憲審查權(quán)賦予了全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使，但現(xiàn)實(shí)中法官通常在兩種情形下仍要涉及合憲性審查問題：一是在適用法律上遭遇法律規(guī)范沖突時(shí)；二是面對(duì)需要救濟(jì)的權(quán)利而無現(xiàn)成可適用法律時(shí)。對(duì)于前者，雖然我們都知道基于法理的適用原則，如上位法優(yōu)于下位法，但法官一旦在其中作出判斷，便意味著下位法或其相應(yīng)條款將被宣布無效，于是人大、法院、法官三者的關(guān)系都將陷于尷尬和緊張（如李惠娟事件[26]）。而對(duì)于后者，憲法的直接適用一直是法院有意無意回避的一個(gè)問題，如即使憲法關(guān)于公民基本權(quán)利保護(hù)的規(guī)定完全涵攝于案件相關(guān)事實(shí)，卻仍要拐彎抹角地由最高法院先出個(gè)司法解釋，然后辦案法院再通過一并適用憲法和司法解釋來據(jù)以裁判（如齊玉苓受教育權(quán)案[27]）。盡管我國法官行使違憲司法審查權(quán)未明確獲得憲法授權(quán)，也不可能象普通法國家那樣因法官的判例而實(shí)際爭得這項(xiàng)權(quán)力，但是，我國法官也并非在這方面不能有所作為，只是作為之大小，得取決于我國社會(huì)主義的憲政進(jìn)程和法官之司法能動(dòng)兩方面因素。

三、從比較法的角度看國法官司法權(quán)能的涉憲可能

根據(jù)我國法官法的規(guī)定，法官的職權(quán)主要就是依法審判案件。法官法第八條在法官享有的權(quán)利中明確規(guī)定了“依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，這實(shí)際上已經(jīng)將法院獨(dú)立行使審判權(quán)引伸到了法官獨(dú)立行使審判權(quán)，在法律上為法官依法獨(dú)立審判案件提供了意志上的保證。但無論是法院審判獨(dú)立還是法官審判獨(dú)立，法院的審判權(quán)都沒有排除立法機(jī)關(guān)的“干涉”。根據(jù)憲法，法院由人大產(chǎn)生并對(duì)其負(fù)責(zé)，法院通過向人大報(bào)告工作以及人大常委會(huì)對(duì)法官職務(wù)的任免等來接受人大監(jiān)督。但是，近些年來人大不斷將其監(jiān)督權(quán)往具體的個(gè)案上延伸，監(jiān)督的內(nèi)容已涉及具體案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用。在這種情況下，法官如果在判決書中宣稱人大的相關(guān)立法因違憲而無效，當(dāng)然也就要有砸自己“飯碗”的思想準(zhǔn)備。相對(duì)于政府出臺(tái)的法規(guī)、規(guī)章乃至“紅頭文件”和紀(jì)要等，法官同樣也不敢輕舉妄動(dòng)，畢竟各級(jí)法院的“生計(jì)”還攥在各級(jí)地方政府的手中，各級(jí)地方政府也還理直氣壯地視法院為地方利益的義務(wù)承擔(dān)者。因此，法官權(quán)能在能動(dòng)性方面施展的空間還極為狹小。

盡管如此，從義務(wù)的角度，法官也不應(yīng)當(dāng)回避或繞過具體個(gè)案中所涉及的合憲性審查問題，而應(yīng)當(dāng)有勇氣和智慧在審判實(shí)踐中去摸索、觸及法官在違憲司法審查中的權(quán)能邊界。為此，筆者就法官在違憲司法審查中的權(quán)能范圍用比較的方法從不同的角度作一簡要分析，目的僅在于提供一些思考的進(jìn)路，以尋求將違憲司法審查在我國審判實(shí)踐中作為一項(xiàng)制度來建構(gòu)的向度。

（一）從職權(quán)管轄的角度分析。在普通法國家，法官的法定職權(quán)除了來自制定法的授予，更多的是來自于法官自己創(chuàng)制的判例法。而在大陸成文法國家，法官的法定職權(quán)則只來自于制定法。美國聯(lián)邦憲法性法院的法官履行違憲司法審查權(quán)的依據(jù)是從美國聯(lián)邦憲法第三條引伸出來的，從文義上講其實(shí)并不明確，而是靠法官在司法判例中對(duì)憲法的解釋才真正得以確立。這一職權(quán)被限定于具有真正利益沖突的真實(shí)案件和爭議，如果雙方當(dāng)事人之間沒有真實(shí)的案件或糾紛，聯(lián)邦法院將宣布案件缺乏可裁判性而將其駁回。而且，“政治問題”也在違憲司法審查的限制之列。德國的違憲司法審查屬集權(quán)模式（Centralizedtype），審查權(quán)依其基本法統(tǒng)一由聯(lián)邦憲法法院行使，若其他法院發(fā)現(xiàn)某法規(guī)違憲，必須中止訴訟，將該合憲性問題提交聯(lián)邦憲法法院裁斷。依據(jù)基本法第93條第1款的規(guī)定，任何聲稱其基本權(quán)利受到公共權(quán)利侵犯的人，均可向聯(lián)邦憲法性法院提出違憲控訴。“政治問題”在此也不受限。公民的基本權(quán)利遭到侵犯只需具可能性，并不要求是已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)。[28]我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，沒有判例法制度，法律適用的根據(jù)只能是成文法，法官對(duì)法律以文義解釋為主。但憲法條文通常都較為原則，僅作文義上的解釋有時(shí)顯然難以達(dá)到解釋的目的，而超出憲法條文文義的解釋通常會(huì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的不一，這時(shí)法官也便不再具有解釋權(quán)，只能交由立法機(jī)關(guān)解釋。因此理論界有觀點(diǎn)認(rèn)為我國較為適合通過設(shè)立憲法法院來專司違憲審查，通過立法將違憲審查權(quán)賦予憲法法院集中行使。但由于憲法法院所具有的抽象審查權(quán)必將把違憲審查權(quán)從根本上分離出人大的立法權(quán)，這顯然與我國根本政治制度會(huì)產(chǎn)生不可調(diào)和的沖突，因此不具現(xiàn)實(shí)可能性。其實(shí)，大量的違憲事實(shí)都發(fā)生在普通一審法院審理的案件中，這些具體的案件若能由受理法院對(duì)合憲性問題在具體爭議的案件上作出判斷，并最終在法院的程序范圍內(nèi)被確認(rèn)，不僅可以使法官普遍獲得程序上的違憲司法審查權(quán)，而且將法官的實(shí)質(zhì)審查權(quán)限定于具體案件范圍內(nèi)，并不會(huì)影響相關(guān)法律法規(guī)的一般效率，也不會(huì)傷害到現(xiàn)行違憲審查制度的根本。

（二）從審級(jí)管轄的角度分析。合憲性（此處僅針對(duì)聯(lián)邦憲法）審查對(duì)于初審法官來說是個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，因此無論英美法國家還是大陸法國家，幾乎都賦予普通初審法院以涉憲案件管轄權(quán)，其中有的是實(shí)質(zhì)性管轄權(quán)，有的只是程序性管轄。在美國，一個(gè)州法院的案件可能會(huì)經(jīng)過初審法院、中級(jí)上訴法院，到終審上訴法院，如果救濟(jì)手段在經(jīng)過這些法院后已經(jīng)窮盡，并且出現(xiàn)了“具有實(shí)質(zhì)意義的”聯(lián)邦性問題時(shí)，當(dāng)事人才有機(jī)會(huì)上訴到聯(lián)邦最高法院。[29]所以，州法院系統(tǒng)對(duì)于涉憲案件實(shí)際只是程序性管轄。而聯(lián)邦地方法院、聯(lián)邦上訴法院和聯(lián)邦最高法院的法官對(duì)合憲性問題都具有實(shí)質(zhì)意義上的審查權(quán)，即擁有違憲法律無效的宣告權(quán)，屬于實(shí)質(zhì)性管轄。德國的憲法法院有權(quán)管轄所有憲法規(guī)定的有關(guān)各種憲法機(jī)構(gòu)的職權(quán)和義務(wù)的爭議，解決聯(lián)邦和州之間、州與州之間的爭議，有權(quán)宣布違憲法律無效，也屬實(shí)質(zhì)性管轄。[30]不過大量的涉及公民基本權(quán)利保障的案件通常都要先到各級(jí)相關(guān)法院起訴，普通法院在涉及有關(guān)法律合憲性問題時(shí)，只能提交憲法法院審查裁決，普通法院也只能按此裁決結(jié)果決定是否適用相關(guān)法律，可見普通法院屬程序性管轄。[31]在前面職權(quán)管轄的分析中，筆者已經(jīng)提到違憲實(shí)質(zhì)性審查權(quán)可以有限地授予法院，在此不妨從程序上再作進(jìn)一步的設(shè)計(jì)，即讓各級(jí)法院法官只對(duì)一審案件所涉法律法規(guī)適用上的沖突和案件事實(shí)行為性質(zhì)的合憲性爭議作出審查判斷，并允許其在具體案件的裁判中僅限于本案訴訟請(qǐng)求的范圍，對(duì)相關(guān)法律法規(guī)或其中的具體條文以及案件事實(shí)行為的合憲性作出效力上的確認(rèn)。最高人民法院除針對(duì)特定案件（須由法律明確規(guī)定），不再行使一審管轄權(quán)，而主要對(duì)所有法院一審合憲性審查上訴案件和普通案件二審中呈現(xiàn)的合憲性問題直接行使管轄權(quán)，以確保最高人民法院在違憲司法審查上的最高權(quán)威。

（三）從裁判效力的角度分析。關(guān)于違憲司法審查的裁判效力問題，日本學(xué)術(shù)界的三種觀點(diǎn)較有代表性：一是“一般效力說”，指“經(jīng)最高法院判定違憲的法律條文，便毫無疑義地失去一般效力，如同廢除一樣”；二是“個(gè)別效力說”，就是“被最高法院宣告無效的法律，只限于在該案中無效不予適用，但是有關(guān)法律條文依然存在，并具有一般的法律效力”；三是“法律委托說”，指對(duì)“一般效力說”或“個(gè)別效力說”“無論采用哪種，大概都是由法律負(fù)責(zé)確定的”。[32]有觀點(diǎn)認(rèn)為，美國雖然從形式上看是屬于“個(gè)別效力說”，但違憲法律一經(jīng)宣布無效，便依判例法原則產(chǎn)生對(duì)后的效力，致使有關(guān)法律成為事實(shí)上的“死法”[33].但這種情況在我國卻是不會(huì)存在的。因?yàn)槊绹m用判例法，違憲認(rèn)定雖只具有“個(gè)別效力”，但由于其后相同或類似案件均得引此判例為裁判依據(jù)，以致此“個(gè)別效力”實(shí)際便具有了等同于立法的“一般效力”。而我國不適用判例法，法律適用于個(gè)案的效力并不必然以此判例為依據(jù)而及于其后相同或類似的案件，因此也不會(huì)存在“個(gè)別效力”轉(zhuǎn)化為“一般效力”的可能。同時(shí)，司法審查并非法律實(shí)施的唯一有效途徑，某法律在個(gè)案上與憲法發(fā)生的沖突是以具體權(quán)利人遭受侵害事實(shí)為前提的，訴訟個(gè)案上的無效認(rèn)定并不必然及于該法律實(shí)施的所有情形，從目的上講只是為了保護(hù)該個(gè)案具體權(quán)利人的憲法權(quán)利，對(duì)權(quán)利并未因該法律與憲法的沖突而形成現(xiàn)實(shí)利害關(guān)系的人們來說，該法律的效力并沒有被解除，與憲法相抵觸的該法律因相當(dāng)無訴因權(quán)利人的“同意”或“默認(rèn)”而依然存在效力。所以筆者認(rèn)為，我國法官于個(gè)案中的合憲性審查效力，可采“個(gè)別效力說”，這樣既不致對(duì)我國現(xiàn)有憲制下的法律效力結(jié)構(gòu)帶來不穩(wěn)定的沖擊，又能將公民的具體權(quán)利納入到憲法的直接保護(hù)下。至于相關(guān)法律法規(guī)的一般效力，仍由全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)依法啟動(dòng)審查程序，對(duì)違憲法律法規(guī)予以修改或廢除。只是人大應(yīng)當(dāng)將某一法律法規(guī)于司法個(gè)案中的“個(gè)別效力”納入法律監(jiān)督的視野，作為修改和廢除相關(guān)法律法規(guī)的重要因素。

結(jié)語

本文初步探討了法官違憲司法審查的義務(wù)和權(quán)能，論點(diǎn)論據(jù)多來自于西方法治思想和法制發(fā)展史，但這并不意味著對(duì)我國法律制度框架內(nèi)法官義務(wù)體系從根本上的否定。所謂“淮南之橘，淮北為枳”，盲目地“拿來”或“移植”都是非理性的，并不會(huì)為我國的民主與法制建設(shè)帶來什么新的持久的生命力，甚至有可能畸化人的價(jià)值觀，給我們正處在轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)帶來制度上的硬傷。因此，文中對(duì)我國違憲司法審查制度的點(diǎn)滴思考均牢固以人民代表大會(huì)制這一根本政治制度為基礎(chǔ)，并從我國法院的憲法地位和任務(wù)出發(fā)，努力以建設(shè)性的姿態(tài)從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面來豐富和升華法官的義務(wù)內(nèi)涵，發(fā)現(xiàn)和充實(shí)法官的職業(yè)權(quán)能。近些年來，憲法的“最大權(quán)威性”和“最高法律效力”不斷為我們這個(gè)正在建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化法治國家的黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人所強(qiáng)調(diào)。但是，任何好的制度都不是在這個(gè)現(xiàn)實(shí)社會(huì)之外做好了再拿來現(xiàn)成套用的，都需要這個(gè)制度中的人自身的積極作為，這除了法官憲法意識(shí)的覺醒，還需要以塑造憲法之下法官獨(dú)立意志為目標(biāo)之司法體制上的變革。而較之違憲司法審查制度相關(guān)方面今后更加深入和廣泛的探討，筆者僅僅作了一些拋磚引玉的努力。限于學(xué)識(shí)，對(duì)西方違憲司法審查制度的把握恐不有確，而對(duì)我國社會(huì)主義憲政制度下法官義務(wù)和權(quán)能的參議更難免限于淺陋，誠望閱者以批判之態(tài)度予以正之。

「注釋」

[1]參見任東來、陳偉、白雪峰等著《美國憲政歷程：影響美國的25個(gè)司法大案》，中國法制出版社2004年1月第1版，第20"22頁。

[2]參見陳云生：《憲法監(jiān)督司法化》，北京大學(xué)出版社2004年1月第1版，第83頁。

[3]同上，第88頁。

[4]《中華人民共和國憲法》第67條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施；……（四）解釋法律；……（七）撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；（八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議；……”《中華人民共和國立法法》第88條規(guī)定：“……（一）全國人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?，有?quán)撤銷全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和本法第六十六條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例；（二）全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和本法第六十六條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例；……”

[5]參見宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第77頁。

[6]參見任東來、陳偉、白雪峰等著《美國憲政歷程：影響美國的25個(gè)司法大案》，中國法制出版社2004年1月第1版，第36頁。

[7]參見漢密爾頓等著，程逢如等譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第391頁。此處摘錄為漢密爾頓語。

[8]參見宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第80頁。

[9]參見任東來、陳偉、白雪峰等著《美國憲政歷程：影響美國的25個(gè)司法大案》，中國法制出版社2004年1月第1版，第567頁。

[10]同上，第38"39頁。

[11]參見孟德斯鳩[法]，張雁深譯：《論法的精神》上冊(cè)，商務(wù)印書館1997年版，第153頁。

[12]參見宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第78頁。

[13]參見龔祥瑞：《論憲法的權(quán)威性》，載于董郁玉、施濱海編《政治中國》，今日中國出版社1998年7月第1版，第175頁。

[14]同上，第176頁。

[15]參見本杰明·卡多佐[美]，蘇力譯：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年版，第7頁。

[16]我國法官法第7條規(guī)定：“法官應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（一）嚴(yán)格遵守憲法和法律；（二）審判案件必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉公辦案，不得徇私枉法；（三）依法保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利；（四）維護(hù)國家利益、公共利益，維護(hù)自然人、法人和其他組織的合法權(quán)益；（五）清正廉明，忠于職守，遵守紀(jì)律，恪守職業(yè)道德；（六）保守國家秘密和審判工作秘密；（七）接受法律監(jiān)督和人民群眾監(jiān)督。”

[17]參見龔祥瑞：《論憲法的權(quán)威性》，載于董郁玉、施濱海編《政治中國》，今日中國出版社1998年7月第1版，第180頁。

[18]同上，第181頁。

[19]“所謂自然法，就是自然形成并為人們廣泛認(rèn)可、接受的正義規(guī)則，這雖無文字規(guī)定，卻為人們所遵守、所崇敬乃至信仰?！眳⒁娡跽衩瘢骸吨袊`憲審查制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年2月第1版，第48頁。

[20]參見陳云生：《憲法監(jiān)督司法化》，北京大學(xué)出版社2004年1月第1版，第231頁。

[21]同上，第234頁。

[22]參見理查德·A·波斯納著，蘇力譯：《道德和法律理論的疑問》，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第317頁。

[23]丹尼爾·韋伯斯特（DanielWebster，1782-1852），美國律師、政治家、法學(xué)家，曾擔(dān)任國務(wù)卿一職，在憲法學(xué)方面有許多精典論述，是他那個(gè)時(shí)代著名的一流演說家。

[24]波斯納指出：當(dāng)法律指向一個(gè)與法官深刻的道德信念相悖的結(jié)果時(shí)，法官會(huì)陷入道德困境。參見理查德·A·波斯納著，蘇力譯：《道德和法律理論的疑問》，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第132頁。

[25]這兩句均為2004年3月14日第十屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過的《中華人民共和國憲法修正案》修正增加的內(nèi)容。見《中華人民共和國憲法》第13條、第33條。

[26]2003年5月27日，河南省洛陽市中級(jí)人民法院在判決一起種子買賣合同糾紛案件時(shí)，認(rèn)定與種子法沖突的《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》及相關(guān)《通知》的相應(yīng)條款無效。該案上訴期間，經(jīng)洛陽市人大常委會(huì)請(qǐng)示，河南省人大常委會(huì)主任會(huì)議審議，認(rèn)定該判決書相關(guān)內(nèi)容屬違法審查，違背我國人民代表大會(huì)制度，侵犯了權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)。該省人大常委會(huì)辦公廳專門下發(fā)了通報(bào)，要求河南省高院對(duì)洛陽市中院的“嚴(yán)重違法行為作出認(rèn)真、嚴(yán)肅的處理，對(duì)直接責(zé)任人和主管領(lǐng)導(dǎo)依法作出處理”。隨后，洛陽市中院黨組根據(jù)要求作出決定，撤銷判決書簽發(fā)人民事庭趙廣云的副庭長職務(wù)和李慧娟的審判長職務(wù)，免去李慧娟的助理審判員（程序上只差履行提請(qǐng)洛陽市人大常委會(huì)討論的法定程序）。參見《時(shí)代潮》（人民日?qǐng)?bào)社）2004年第10期。

[27]始于1999年1月29日的齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育基本權(quán)利糾紛一案，山東省棗莊市中級(jí)人民法院一審判決后，原告不服上訴至山東省高級(jí)人民法院，該法院認(rèn)為該案存在適用法律方面的疑難問題，報(bào)請(qǐng)最高人民法院作出司法解釋。2001年8月13日最高人民法院公布了專就此案所作的批復(fù)，隨后山東省高級(jí)人民法院直接引用憲法第46條、最高人民法院批復(fù)和民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，作出終審判決。參見任進(jìn)：《齊玉苓案憲法適用的若干問題》，刊于《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第1期。

[28]參見宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第93頁。

[29]同上，第96-99頁。

[30]同上，第133頁。

[31]參見王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年2月第1版，第88頁。

[32]參見陳云生：《憲法監(jiān)督司法化》，北京大學(xué)出版社2004年1月第1版，第91頁。

[33]同上，第90頁。