煙草行業(yè)零售客戶信用管理法律風(fēng)險(xiǎn)

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摘要：本文主要運(yùn)用行政法的基本理論，對(duì)比銀行業(yè)、行政機(jī)關(guān)的信用管理（監(jiān)管）實(shí)踐，分析在特殊的政企合一煙草行業(yè)中，卷煙零售戶信用管理的法律屬性，研究信用管理在煙草行業(yè)應(yīng)用中確保行政處罰執(zhí)行、提升監(jiān)管效能等方面的優(yōu)勢(shì)。探討應(yīng)用過(guò)程中存在的法律支撐不足、監(jiān)督不充分的法律風(fēng)險(xiǎn)，并提出相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)應(yīng)方案。

關(guān)鍵詞：煙草；零售客戶；信用管理；不當(dāng)聯(lián)結(jié)；比例原則

面對(duì)日益艱巨而復(fù)雜的煙草市場(chǎng)治理任務(wù)，傳統(tǒng)常規(guī)的強(qiáng)制性命令性的治理手段顯得捉襟見(jiàn)肘。在大力開(kāi)展社會(huì)信用體系建設(shè)的背景下，行業(yè)也開(kāi)始開(kāi)展對(duì)零售客戶的信用管理探索。鑒于煙草行業(yè)壟斷性、計(jì)劃性和政企合一的特殊性，運(yùn)用行政法基本理論對(duì)零售客戶信用管理（信用監(jiān)管）行為的法律屬性、法律風(fēng)險(xiǎn)及其應(yīng)對(duì)開(kāi)展分析研究，有重要的理論和實(shí)踐意義。

一、卷煙零售客戶信用管理的法律屬性分析

有觀點(diǎn)認(rèn)為，信用管理屬于行政處罰中的聲譽(yù)罰或資格罰。［1］從失信懲戒的運(yùn)行機(jī)制來(lái)看，管理主體通過(guò)信用信息披露，并運(yùn)用行政裁量或限制、剝奪相對(duì)人的利益預(yù)期，實(shí)現(xiàn)“信息懲罰”從而間接指引相對(duì)人的行為。［2］但是，單純地以現(xiàn)有的類型化行政行為理論來(lái)解釋信用管理仍有不妥。第一，雖然信用管理中的使用公布失信人員信息的懲戒手段，是通過(guò)貶損相對(duì)人的聲譽(yù)來(lái)實(shí)現(xiàn)管理效果，但聲譽(yù)罰本身尚不在《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰種類之中，也無(wú)法從行政處罰種類的兜底條款——“其他法律、法規(guī)規(guī)定的處罰”中找到依據(jù)。第二，現(xiàn)有法律中尚未對(duì)信用管理賦予設(shè)定行政處罰的立法權(quán)限。目前無(wú)論是國(guó)家層面的社會(huì)信用體系還是行業(yè)層面的零售客戶信用管理，所依據(jù)的均為中央文件、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件，法律效力層級(jí)不高。在現(xiàn)行立法體制下，在沒(méi)有明確的法律授權(quán)的前提下，對(duì)信用管理定性為行政處罰某一類別既不合法，也容易導(dǎo)致社會(huì)公眾的合法性懷疑。第三，信用管理的程序與行政處罰的程序并不相同。例如信用信息的采集、信用評(píng)價(jià)結(jié)果的告知、異議的處置，雖從性質(zhì)上和行政處罰的證據(jù)收集、決定告知、權(quán)利救濟(jì)有相似性，但實(shí)際操作程序均與行政處罰大相徑庭。可以看出，行政處罰雖然與信用管理關(guān)系密切，某種程度上可以說(shuō)，行政處罰是信用管理的“武力”支撐，也是信用監(jiān)管的極端方式，但不能將信用管理單純等同于行政處罰。綜合分析零售客戶信用管理的法源、內(nèi)容和實(shí)踐情況，零售客戶信用管理應(yīng)理解為一種間接的、柔性化的管理方式。［3］

二、零售客戶信用管理的制度功能優(yōu)勢(shì)

一是有助于確保煙草專賣(mài)處罰結(jié)果的有效履行。一般來(lái)說(shuō)，煙草專賣(mài)處罰結(jié)果需依靠法院強(qiáng)制執(zhí)行方能確保行政處罰結(jié)果履行，但因?yàn)樯鏌煱讣拇嬖跀?shù)量多、單個(gè)金額小的特點(diǎn)，法院有限的執(zhí)行資源難以覆蓋涉煙案件，而且，手段過(guò)于剛性，風(fēng)險(xiǎn)較大，一旦出現(xiàn)瑕疵，容易引起爭(zhēng)議和訴訟。而信用管理注重以干預(yù)預(yù)期關(guān)聯(lián)性經(jīng)濟(jì)利益，即以經(jīng)濟(jì)動(dòng)因的方式確保義務(wù)履行，［4］使不履行處罰結(jié)果的零售客戶在卷煙經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中“處處受限”，這樣往往大于強(qiáng)制執(zhí)行的效果。二是有助于提高煙草專賣(mài)監(jiān)管的精準(zhǔn)度。信用管理有助于緩解有限的專賣(mài)行政監(jiān)管資源和繁重的監(jiān)管任務(wù)之間的沖突，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管資源的優(yōu)化配置。零售戶信用管理同時(shí)運(yùn)用守信激勵(lì)和失信懲戒兩種手段，根據(jù)不同的信用狀況分配不同的監(jiān)管資源：例如，對(duì)長(zhǎng)期守法守信經(jīng)營(yíng)的零售客戶提供貨源分配的傾斜或終端服務(wù)支持等，進(jìn)一步對(duì)零售客戶的“信用資本”予以“增值”，提高其守法守信經(jīng)營(yíng)的主動(dòng)性，同時(shí)，對(duì)此類零售客戶減少行政檢查頻次，將監(jiān)管資源向信用狀況較差、違法違規(guī)發(fā)生頻率更高的零售客戶傾斜，依法將惡意擾亂煙草市場(chǎng)的零售客戶予以取締，并實(shí)行準(zhǔn)入禁止，實(shí)現(xiàn)專賣(mài)監(jiān)管的精準(zhǔn)、優(yōu)化、高效，推動(dòng)卷煙零售客戶和煙草公司形成更加緊密的利益共同體。三是有助于推動(dòng)煙草市場(chǎng)治理融入社會(huì)綜合治理。雖然煙草行業(yè)的信用管理大多數(shù)仍限于行業(yè)范圍之內(nèi)，但與社會(huì)信用體系建設(shè)的精神和要求是高度契合的，在政府監(jiān)管、行業(yè)自律、社會(huì)協(xié)同、公眾參與之間建立有機(jī)聯(lián)系，統(tǒng)合多種利益需求，［5］部分地方的煙草行業(yè)，如湖南株洲、婁底，山東威海均在當(dāng)?shù)厣鐣?huì)信用體系建設(shè)工作進(jìn)行了富有成效地對(duì)接和融合，探索由單一行業(yè)主管部門(mén)的線性監(jiān)管到多元合作的網(wǎng)狀治理模式，推動(dòng)煙草市場(chǎng)與社會(huì)共治的有機(jī)融合。

三、零售客戶信用管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）零售客戶信用管理缺乏上位法支撐

目前，行業(yè)的信用管理主要依托于國(guó)家煙草專賣(mài)局的相關(guān)文件或各地政府有關(guān)信用體系建設(shè)的規(guī)范性文件為主，立法位階較低，且大多為抽象的指導(dǎo)性文件，缺乏具體的核心的信用信息或數(shù)據(jù)以及信用管理工具的規(guī)定，信用管理缺乏直接的法律依據(jù)，這是基礎(chǔ)性、結(jié)構(gòu)性的缺失。而新頒布的《行政處罰法》第二條規(guī)定“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”，依此邏輯信用管理中的懲戒性手段很容易被認(rèn)定為于法無(wú)據(jù)的行政處罰，由此產(chǎn)生的行政復(fù)議和訴訟風(fēng)險(xiǎn)極大。

（二）零售客戶信用管理缺乏必要的法律規(guī)制

從社會(huì)其他領(lǐng)域信用管理的實(shí)踐來(lái)看，信用管理存在泛化濫用的趨勢(shì)。從行政法視角下看主要體現(xiàn)為兩方面：1．違反不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)的原則，又稱實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)原則，指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為時(shí)，不得課以與本行政行為目的無(wú)關(guān)的行政處分。［6］即二者之間要有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，禁止無(wú)關(guān)的考慮。而見(jiàn)諸報(bào)端的主要在“老賴欠錢(qián)兒子上學(xué)受株連”“獻(xiàn)血加信用分”，均有違反不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則之虞。2．違反比例原則比例原則是行政法的主要原則之一，簡(jiǎn)而言之就是“過(guò)罰相當(dāng)”，信用管理的有些手段的確對(duì)某些失范行為的治理有效，但并不是所有的失范行為都應(yīng)當(dāng)納入信用管理的應(yīng)用范圍。煙草行業(yè)的零售客戶信用管理也存在同樣的風(fēng)險(xiǎn)，由于行業(yè)的壟斷性、計(jì)劃性，還存在一些特殊的規(guī)范性要求，例如按時(shí)訂貨、不得用同一IP地址訂貨等等，此類行為在社會(huì)公眾中還未獲得廣泛認(rèn)同，不宜納入信用管理的范疇。

四、風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)方案

（一）以相應(yīng)的法律規(guī)范支撐信用管理的合法性

除現(xiàn)有有關(guān)信用管理的規(guī)范性文件以外，應(yīng)根據(jù)信用管理不同內(nèi)容尋找相應(yīng)的法律規(guī)范作為支撐，例如零售客戶信用結(jié)果的披露可納入政府信息公開(kāi)的法律規(guī)范范疇。對(duì)零售客戶的信用評(píng)價(jià)則屬于行業(yè)管理主體對(duì)零售客戶信息的主觀價(jià)值判斷，可通過(guò)制定規(guī)范性文件作為制度支撐。對(duì)零售客戶施以貨源分配傾斜、服務(wù)優(yōu)化等預(yù)期經(jīng)濟(jì)利益調(diào)整的信用褒獎(jiǎng)或懲戒措施，屬于行業(yè)管理主體，作為經(jīng)營(yíng)主體（企業(yè)）的客戶管理行為，應(yīng)制定公平的管理制度文件。對(duì)于涉及準(zhǔn)入資格的懲戒措施，例如對(duì)失信零售客戶納入“信用黑名單”禁入煙草市場(chǎng)，則需以行政法規(guī)為最低位階的法律依據(jù)。

（二）信用管理措施需與監(jiān)管目的緊密相關(guān)

對(duì)零售客戶的失信行為懲戒應(yīng)當(dāng)與失信行為本身密切關(guān)聯(lián)，以實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目的為限，例如對(duì)零售客戶的非嚴(yán)重違法行為，其信用懲戒應(yīng)限于卷煙經(jīng)營(yíng)范疇，例如調(diào)減貨源、增加檢查頻次，不宜施加社會(huì)聯(lián)合信用懲戒，影響其貸款、出行等等。

（三）信用管理措施應(yīng)選擇“相對(duì)損害較小的手段”

這是比例原則的要求，即在多種方案中選擇對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益損害最小、最具有合理性的方案。［7］這要求煙草行業(yè)管理部門(mén)在開(kāi)展零售客戶信用管理時(shí)，應(yīng)當(dāng)在法定權(quán)限內(nèi)進(jìn)行區(qū)別化對(duì)待。例如對(duì)輕微失信行為或首次失信行為，應(yīng)設(shè)置修復(fù)機(jī)制，為零售客戶在一定期限內(nèi)自我糾正失信行為提供機(jī)會(huì)，以警示約談、限期整改、主動(dòng)學(xué)習(xí)等柔性措施，督促失信零售客戶及時(shí)規(guī)避信用懲戒損失。綜上，煙草行業(yè)零售客戶信用管理符合社會(huì)治理方式變革的趨勢(shì)和要求，但要實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)，絕非易事，需要行業(yè)管理部門(mén)與廣大零售客戶逐步形成共識(shí)，在法治框架下，不斷完善各項(xiàng)內(nèi)容和制度，才能真正做到合法高效地發(fā)揮信用管理的功效。

參考文獻(xiàn)

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作者:李劍 單位:株洲市煙草專賣(mài)局